بعضی از نویسندگان حقوق مدنی به تبعیّت از برخی فقهاء توافق زوجین بر عدم ازدواج مجدد را در زمره شروط نامشروع و باطل دانسه اند. و همچنین استدلال شده است که چنین شرطی با توجه به دوام نکاح و پایداری آن، موجب سلب حق به طور کلی می شود(کاتوزیان،۱۳۷۱: ۲۷۰).
با توجه به ماده ۹۵۹ قانون مدنی که مقرر می دارد:« هیچکس نمی تواند بطور کلی حق تمتع و یا حق اجراء تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند». بنابراین برگزیدن همسر دوم در زمره حقوق مدنی مرد شناخته می شود، در نتیجه نمی توان به طور کلی این حق را از وی سلب نمود.
در پاسخ به این نحوه توجیه بنظر می رسد که:
اولاً: ازدواج مجدد داخل در مجاری اصاله الاباحه است نه اینکه حکم وجوب بر آن جاری باشد. که درآن صورت بتوان گفت اشتراط خلاف آن، منهی عنه بوده و به دلیل مخالفت با شرع باطل و بلا اثر می گردد.
ثانیاً: شرط بر عدم ازدواج مجدد به معنای سلب حق به طور کلی نمی باشد. چرا که شرط عدم ازدواج مجدد بدین معنی نیست که شوهر تا ابد زن دیگری غیر از زوجه خود نتواند اختیار کند. بلکه با طلاق همسر خود، دیگر دلیلی برای وفای به شرط وجود ندارد. بنابراین ، از مصادیق «سلب حق به طور کلی» خارج است.مضافاً به اینکه زوجه هر زمان می تواند از شرط خود صرفنظر نموده و به همسرش اجازه ازدواج مجدد بدهد. بعبارت دیگر آنچه در شرط عدم ازدواج مجدد مورد نظر است، شرط به عدم ازدواج مجدد تا زمانی است که زوجه در علقه زوجیت او باشد . یعنی مرد ملتزم می شود که تا این زن را در حباله نکاح دارد، زوجه دیگری اختیار نکند. اما اگر شرط عدم ازدواج مجدد به طور کلی مورد نظر باشد، یعنی مرد ملزم شود که هیچگاه زن دیگری نگیرد، چنین مواردی از نوع سلب حق به طور کلی بوده و با ماده ۹۵۹ قانون مدنی معارض است.
ثالثاً: شرط عدم ازدواج مجدد به منزله حرمت ازدواج مجدد نمی باشد و به اعتبار آن لطمه ای وارد نمی کند تا بواسطه آن ممنوع بنظر آید.
مرد بر اساس چنین شرطی از حق خود در این مورد خاص می گذرد. همچنان که بدون شرط نیز ممکن بود هیچگاه همسر دیگری اختیار نکند و اغلب نیز چنین است.یعنی در حال حاضر ازدواج مجدد همسر بعنوان یک امر استثنائی مورد نظر است و در خانواده کمتر چنین وضعیتی مشاهده می شود.
رابعاً: عدم ازدواج مجدد همسر دیگر نه تنها موجب تزلزل در نظام خانواده نیست، بلکه تداوم آن را پایدارتر می کند و هر چند حلیت آن مقبول و از این حیث ایرادی بر آن وارد نیست، اما با پذیرش شرط عدم تزویج شاید بتوان در بعضی موارد از خودسریها و هوس جوئیهای شوهر کاسته و کانون خانواده را از خطر بهم پاشیدگی مصون کرد. مخصوصاً در مواردی که تجربه در بعضی از مردان نشان داده است که از این حق با همه وسعت خود اما غیر عادلانه استفاده می کنند. از طرفی شاید در مقابل حقوقی که مرد برای اختیار همسران مجدد دارد، این حق که زن بتواند عدم ازدواج مجدد مرد را تا زمانیکه همسر اوست در عقد نکاح یا بوجه ملزم دیگری شرط کند، انتظار نامشروعی نباشد. ضمن اینکه می دانیم ازدواج مجدد همسر دوم واجب نیست و امر مباحی است که قابل اشتراط خلاف می باشد(علامه،۱۳۸۷: ۱۲۴).
بنابراین، شرط عدم ازدواج مجدد همسر دیگر با شرع مخالفتی ندارد. قانونگذار صراحتاً به این امر اشاره ای نکرده است. ولی از مضمون ماده ۱۱۱۹ ق.م.که مقرر می دارد:«طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند، مثل اینکه شرط شود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نمایدیا بر علیه حیات زن سوء قصد یا سوء رفتاری نماید که زندگانی آن ها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود زن، وکیل و وکیل در توکیل باشدکه پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهائی خود را مطلقه سازد». اینگونه بر می آید که هرگاه ازدواج مجدد همسر دیگر بتواند موجد حق طلاق برای زوجه باشد، شرط عدم ازدواج مجدد نیز می تواند در ضمن عقد موقع توافق و اشتراط قرار گیرد.
۳-۴-۳- شرط انتخاب محل سکونت برای زوجه
شرط انتخاب محل سکونت برای زوجه از مواردی است که در مخالفت یا عدم مخالفت آن با کتاب و سنت تردید شده و تشخیص آن بعنوان یک امر مشکل بیان گردیده است، موردی است که مرد شرط نماید همسرش را از شهر خود خارج نکند، علماء در جواز این شرط اختلاف کرده اند. قول مشهور چنین اشتراطی را جائز می داند. هر چند جماعتی نیز قائل بر منع چنین شرطی هستند و این به جهت اعتقاد به مخالفت آن با شرع از حیث وجوب اطاعت از شوهر است که به موجب آن بر زوجه لازم می شود تا در مواردی، مانند تعیین محل سکونت و منزل از همسر خود تبعیت کند.
در« صحیحه ابن عمار » آن حضرت از پدرانش روایت کرده است که حضرت امیرالمؤمنین فرمودند:هر کس با زن خویش شرط می کند، باید به آن شرط وفا کند. بدرستی که مسلمانان پای بند شروط خود هستند، مگر شرطی که حرام بکند حلالی را و یا حلال نماید حرام را(حرعاملی،۱۴۱۴: ۲۹۹). از قبیل این احادیث بسیار است و مضمون همه آنها این است که هر شرطی که محلل حرام یا محرم حلال نباشد و مخالف شرع نباشد، وفای به آن شرط واجب است. و چیزی که حرام نباشد و در نزد شرع مباح باشد، مثل اقامه زن در بلد خویش، شرط آن، لازم الوفاء می گردد.
گفته شده است که شرط عدم اخراج زوجه از بلد جایز است. چرا که این شرط مخالف با چیزی نیست و مخالفتی با سلطنت مرد ندارد، هر چند شرط مخالف سلطه مرد نیز جایز است. زیرا مانند این است که شرط شود مال او از آن دیگری باشد و این شرط صحیح است اگر چه با قاعده «الناس مسلطون علی اموالهم» مخالفت دارد(طباطبایی یزدی، ۱۳۷۸: ۱۱۵۹).
غالب فقهاء شرط عدم خروج زوجه از بلد خویش را شرطی صحیح دانسته که لازم الوفاء می باشد و مقتضی لزوم آن را عدم مخالفت شرط با شرع و نیز عموم «المومنون عند شروطهم» می دانند.
شرط عدم خروج از موطن را نمی توان به واسطه استحقاق مرد به تمتع از زن در هر زمان و مکانی، باطل دانست. به گونه ای که گفته شود مرد بر زن سلطنت دارد و تمتع از او بِأصل شرع در هر کجا و هر موقع که بخواهد حق اوست. و با این ترتیب توجیه شود که چنانچه شرط مبتنی باشد به آنچه که مخالف این امر است، باطل می گردد. ضمناً روایات وارده در این باب را نمی توان حمل بر استحباب نمود. زیرا استحقاق مرد بر تمتع در جمیع از منه و امکنه، در صورت عدم وجود شرط خلاف می باشد.
گاهی نیز شرط به نفس موجد حقی است برای مشروط له. همچنین است در سایر شروط جایز که به مقتضی عقد محقق نمی باشند، بلکه مقتضی عقد چیز دیگری را در فقدِ شرط اقتضاء می کند. مثل تأجیل مهر که زن مستحق آن است در هر زمان و مکانی و این امر باصل شرع برای او ثابت است. بنابراین چنانچه شرط عدم خروج زوجه از شهر را مخالف شرع بدانیم، باید التزام به تأجیل مهر هم خلاف شرع باشد.که البته اینگونه نیست. و اشتراط عدم خروج زوجه امری مشروع و جائز می باشد(مامقانی،۱۴۰۴: ۲۳۳).
بنابراین، با توجه به آنچه که بیان گردید می توان گفت که شرط انتخاب محل سکونت برای زوجه امری جایز و مشروع می باشد. پس، هرگاه بر مرد شرط شود که زن را از وطن خود خارج نکند، بر آن ملزم می گردد.
۳-۴-۳-۱- شرط انتخاب محل سکونت برای زوجه در قانون مدنی
عقد نکاح هر گاه به طور مطلق و بدون تقیید به پاره ای از موارد واقع شود، اموری را اقتضاء می کند. مثلاً نکاحی که قید مسکن در آن نشده است، اقتضاء دارد که حق تعیین مسکن با مرد باشد. بنابراین شرطی که مخالف چنین اموری است مبطل عقد و مشمول ماده ۲۳۳ قانون مدنیکه مقرر می دارد:«شروط مفصله ذیل باطل و موجب بطلان عقد است:شرط خلاف مقتضای عقد و شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین می شود» نیست و اگر چنین شرطی مشروع باشد، باطل به شمار نمی آید(صفایی و امامی،۱۳۷۰: ۷۴).
چنانچه در عقد نکاح شرط شود که انتخاب محل سکونت با زن باشد. این شرط نه تنها مبطل عقد نیست، بلکه از شروط باطل نیز محسوب نمی گردد. زیرا اقتضای تعیین محل سکونت به نظر مرد، در صورتی است که طرفین قبلاً بر خلاف آن توافقی بعمل نیاورده باشند. بعبارت دیگر حق انتخاب سکنی را نمی توان از آثار اساسی و الزامی عقد نکاح برشمرد. زیرا در حقیقت بر عقد نکاح و ماهیت آن تأثیری ندارد. از این رو زوجین می توانند در ضمن عقد محلی را برای سکونت تعیین و آن را مورد توافق و اشتراط واقع سازند. هر چند قاعدتاً (در صورت عدم توافق خلاف) زن می بایست در محلی که مرد بعنوان سکونت انتخاب می کند سکنی گزیند. قانونگذار واگذاری حق انتخاب محل سکونت را به زوجه از جانب زوج پذیرفته است. بر این اساس چنانچه شوهر از طریق شرط خود را ملزم به چنین امری سازد، یعنی حق انتخاب محل سکونت را به همسر خویش دهد، چنین شرطی صحیح است. این امر در ماده ۱۱۱۴ قانون مدنی مصرح است. آنگونه که می گوید:
« زن باید در منزلی که شوهر تعیین می کند سکنی نماید، مگر اینکه اختیار منزل به زن داده شده باشد.»
بنابراین، برای پذیرش اختیار زن در تعیین محل سکونت، بایستی چنین امری در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد و طرفین بوجه ملزمی نسبت به آن توافق کرده باشند، تا دارای اثر شرعی و قانونی باشد. مثل اینکه بعد از وقوع عقد ازدواج، در عقد هبه ای که زوجه با زوج خویش منعقد می سازد، حق انتخاب سکونت را بصورت شرط ضمن آن به نفع خود مندرج سازد و طرفین بر آن توافق نمایند. در صورتی که حق سکونت در عقد نکاح و یا قرارداد جداگانه ای به زوجه داده شود، زوج نمی تواند وی را ملزم به سکونت در محل دیگری بنماید. مضافاً اگر سکونت مشترک زن با شوهر متضمن ضرری باشد.به استناد ماده ۱۱۱۵ ق.م. که مقرر می دارد:«اگر بودن زن با شوهر در یک منزل متضمن خوف ضرر بدنی یا مالی یا شرافتی برای زن باشد زن می تواند مسکن علیحده اختیار کند و در صورت ثبوت مظنه ضرر مزبور، محکمه حکم بازگشت به منزل شوهر نخواهد دادو مادام که زن در بازگشتن به منزل مزبور معذور است نفقه بر عهده شوهر خواهد بود».
۳-۴-۱- شرط خیار در نکاح
شرط خیار در نکاح بدین معناست که هر یک از زوجین حق داشته باشند که تا مدت معین عقد نکاح را فسخ کنند.
گفته شده است خیار شرط در نکاح جایز نمی باشد. زیرا که شائبه عبادت در آن است و چون جنبه عبادی دارد، نمی توان در آن شرط خیار را صحیح شمرد. از طرفی عقد نکاح از عقود معاوضی نیست تا برای آن بتوان خیار شرط را ثابت دانست. بنابراین چنانچه خیار در آن مندرج گردید، قطعاً چنین شرطی باطل است(سرخسی،۱۳۲۴: ۹۵).و همچنین شهید ثانی علت بطلان این شرط را الحاق نکاح و عدم مشروعیت شرط در عبادت دانسته است(شهید ثانی،۱۳۸۹: ۱۲۰).
ابن ادریس در السرائر می گوید: خیار شرط در نکاح راه ندارد چون نکاح برای طرفین عقد لازم است و اگر در آن شرط خیار شود شرط باطل است اما عقد باطل نیست. زیرا دلیلی از کتاب و سنت و اجماع بر بطلان آن نداریم. شروط غیر شرعی هرگاه به عقد ضمیمه شوند، شرط، باطل ولی عقد صحیح است. دلیل آن عموم آیه«اوفوا بالعقود» است که شامل هر عقدی می شود، اگر چه شرط آن باطل باشد(ابن ادریس،۱۴۱۴: ۵۷۵).
چنین به نظر می رسد که لزوم در عقد ازدواج، حقی نیست که بتوان آن را دستخوش اراده زوجین قرارداد، بلکه حکمی است که با شرط ضمن عقد از میان نمی رود. نکاح همانند عقد وقف به حکم شارع لازم شده است، ولی لزوم در عقد بیع و مانند آن لزوم حقی است و طرفین می توانند در آن شرط خیار بگذارند.
در بطلان شرط خیار واقع در نکاح شکی نیست. دلیل فساد این شرط چنانچه بیان شد، این است که عقد نکاح از عقود معاوضه ای نمی باشد تا بتوان متضمن خیار شرط باشد. اندراج شرط خیار در ضمن عقد نکاح، آن را از وضعیتی که بواسطه آن شائبه عبادت در عقد موجود است، در می آورد. پس غیر مشروع بودن این شرط و مخالفت آن با کتاب و سنت واضح است و این نظر عمده فقها بوده و در بطلان آن خلافی نیست. اما آیا عقد نکاح متضمن شرط خیار نیز باطل است؟ یعنی چنین شرطی موجب می گردد تا عقد نکاح نیز فاسد شود یا خیر؟
غالب فقها نه تنها شرط خیار در ضمن عقد نکاح باطل می دانند، بلکه عقد نکاح متضمن چنین شرط فاسدی را نیز باطل دانسته اند(شیخ طوسی،۱۳۷۰: ۱۹۴).
شهید ثانی نیز شرط خیار در عقد نکاح را موجب بطلان عقد می داند. به این دلیل که می گوید تراضی بر شرط فاسدی واقع شده است و بنابراین عقد متضمن آن حاصل نمی گردد و از جائیکه نمی توان عقد و شرط را از یکدیگر تبعیض داد(و شیء واحدی است)هم شرط و هم عقد هر دو باطل می گردد(شهید ثانی،۱۶۰۸: ۴۴۵).
گفته شده است که بطلان عقد نکاح بواسطه چنین شرطی، امری است اجماعی که در «مکاسب»،«خلاف» ، «مبسوط» ،«سرائر» و … بر آن اشاره گردیده است. و وجه بطلان آن را منافی بودن اشتراط چنین شرطی با مقتضای عقد دانسته اند. با این وجود حجت قائل شدن به صحت عقد و بطلان شرط ، اجتماع شرائط صحت در عقد می باشد و در صورتی که عقدی قابل از برای تضمن خیار شرط نباشد، البته خیار لغو می شود و عمل به مقتضی عقد بر می گردد و این بواسطه «اصاله الصحه» و عموم «اوفوا بالعقود» است. کما اینکه اگر عقد مقرون به شرط فاسد دیگری هم باشد، عقد صحیح می باشد و این شرط است که باطل می گردد. زیرا هر کدام از شرط و عقد امری واحد و از یکدیگر منفک هستند. بنا براین با بطلان یکی از آن دو ، بطلان دیگری لازم نمی آید(فرطوسی حویزی،۱۴۰۹: ۲۳۱).
از جمع آنچه بیان شد ، معلوم می شود که قول مشهور مبتنی بر بطلان شرط و عقد به طور اجتماع می باشد. هر چند قول به صحت عقد نکاح و بطلان شرط خیار در آن مقبول تر بنظر می رسد. زیرا نمی توان آن را مخالف مقتضای ذات عقد نکاح بر شمرد و از این رو مبطل عقد دانست. بعبارت دیگر هر عقد لازمی اقتضای دوام دارد و شرط خیار در عقد نکاح تنها از این جهت که با مشروع مخالفت دارد، قابل درج در ضمن عقد نکاح نمی باشد که در صورت اشتراط، به همین خاطر فاسد و بلا اثر است نه از جهت مخالفت آن با مقتضای عقد نکاح. از طرف دیگر چون رابطه عقد و شرط رابطه اصل و فرع است و آنچه که واقع شده است شی ء واحدی نیست (تا بطلان جزء از آن، کل را فاسد سازد)، با بطلان شرط، عقد بقوت و صحت خود باقی خواهد ماند.
۳-۴-۱-۱- شرط خیار ضمن عقد نکاح در حقوق مدنی
شرط خیار بدین معنی است که اختیار و فسخ برای طرفین یا یکی از آنها و یا شخص ثالثی در ضمن عقد شرط شود. چنین اشتراطی در عقود معاوضی بلامانع است و قانونگذار در عقد بیع به آن تصریح دارد. چنانچه در ماده ۳۹۹ ق.م. می گوید: « در عقد بیع ممکن است شرط شود که در مدت معینی برای بایع یا مشتری یا هر دو یا شخص خارجی اختیار فسخ معامله باشد.»
شرط خیار در عقد ازدواج برخلاف قوانین آمره است. قوانین آمره قوانینی هستند که از نظر جنبه عمومی وضع شده و برای افراد ایجاد حق می نماید، بنابراین تحت اختیار افراد نیست تا منتفع از آن بتواند حق خود را ساقط یا به دیگری واگذار نماید.این گونه قوانین در اصطلاح حقوقدانان اسلامی«حکم» نامیده می شود. شروطی که بر خلاف قوانین آمره باشد، خواه ضمن عقد نکاح یا عقد دیگر واقع شود، باطل است.
قانونگذار با الهام از فقه امامیه اشتراط خیار را در عقد نکاح باطل دانسته است . ماده ۱۰۶۹ قانون مدنی ایران مقرر می دارد:«شرط خیار فسخ نسبت به عقد نکاح باطل است ولی در نکاح دائم شرط خیار نسبت به صداق جایز است مشروط بر اینکه مدت آن معین باشد و بعد از فسخ، مثل آن است که اصلا مهر ذکر نشده است». همان طور که در قانون مدنی ایران قید شده است شرط خیار فسخ در عقد نکاح باطل است. اما لازم به ذکر است که شرط خیار نسبت به مهر از نظر مشهور فقها صحیح است، و قانون این شرط را در صورت معین بودن مدت آن، صحیح دانسته است.
چنانچه در صدر ماده ۱۰۶۹ قانون مدنی بدان اشاره کرده است. بر این اساس شرط خیار در نکاح امر فاسدی است که متعاقدین نمی توانند بواسطه چنین اشتراطی اختیار فسخ معامله را برای هر دو یا یک نفر یا ثالثی منظور دارند.
جدای از اینکه وجود شائبه عبادی و معاوضی نبودن عقد نکاح بعنوان مبنائی برای بطلان شرط خیار در عقد نکاح ذکر گردید، می دانیم عقد نکاح یک تأسیس اجتماعی است و از حساسیت فوق العاده ای برخوردار است.که لازمه آن دقت نظر در وضع احکام و بررسی دقیق در آثار آن می باشد. تا از تزلزل و بهم پاشیدگی آن در حد امکان پیشگیری شود. در راستای تحقق این هدف و تحکیم موقعیت حقوقی « عقد ازدواج» و «خانواده» تعلیق در عقد نکاح پذیرفته نشده است. و همچنین، طرفین نمی توانند آن را اقاله نمایند یا اختیاری بر فسخ آن داشته باشند.
علت بطلان شرط خیار در نکاح عدم آزادی اراده زوجین در انهدام خانواده است همان طور که گفته شده است خانواده، سلول اولیه جامعه است. و سستی رابطه زوجین در ازدواج به ضرر اجتماع بوده و لطمه غیر قابل جبرانی به جامعه وارد می کند(امامی،۱۳۷۷: ۴۲۸).
به طور کلی می توان گفت در هر فرضی که ثابت شود لزوم عقد از احکام مرتبط با نظر عمومی و صیانت جامعه است، شرط خیار در آن راه نداشته و مؤثر نمی باشد. احراز چنین ارتباطی از حکم قانونگذار یا از طبیعت عقد و یا نفعی که جامعه در استواری آن دارد، به دست می آید(کاتوزیان،۱۳۶۹: ۱۶۳).
حقوق کنونی در بطلان شرط خیار در نکاح از نظر فقهاء امامیه پیروی کرده است. ولی در مورد وضعیت متضمن چنین شرطی نظر دیگری دارد. یعنی آنچه مورد قبول قانونگذار مدنی است، صحت عقد و بطلان شرط می باشد. این امر مبتنی بر تعدد مطلوب است که بواسطه آن بطلان شرط به صحت نکاح که امر دیگری غیر از آن است، لطمه ای وارد نمی سازد(صفائی و امامی،۱۳۷۰: ۷۱).
اصرار قانونگذار در پایدار ماندن عقد ازدواج را می توان از عدم واقع شدن او به اشتراط بطلان نکاح در صورت عدم تأدیه مهر در مدت معین، دریافت. چنانچه در ماده ۱۰۸۱ قانون مدنی تصریح بر صحت نکاح و بطلان چنین شرطی دارد. آنگونه که می گوید:« اگر در عقد نکاح شرط شود که در صورت عدم تأدیه مهر درمدت معین نکاح باطل خواهد بود، نکاح و مهر صحیح ولی شرط باطل است.»
از جمع آنچه بیان شد، دانستیم که اراده یک یا طرفین عقد و یا ثالث نمی تواند از طریق اشتراط خیار در عقد نکاح، آن را فسخ و علقه زوجیت را از هم بگسلاند. زیرا چنین امری بر خلاف شرع است و از همین جا است که تفاوت میان عقد نکاح و عقود معاوضی آشکار می شود. اما بطلان این شرط در عقد تأثیری نمی گذارد. از این رو قانونگذار تنها شرط را باطل دانسته است.
۳-۴-۲- شرط عدم ازدواج مجدد در عقد نکاح
آیا زوجه می تواند ضمن عقد نکاح شرط کند که بعد از ازدواج با او، زوج نباید با زن دیگری ازدواج کند؟در این باره میان فقهای امامیه سه نظریه دیده می شود:
۱) اکثر فقها گفته اند چنین شرطی مخالف کتاب و سنت است، زیرا به مرد اجازه داده است که چهار همسر اختیار کند، بنابراین شرط باطل است. و زوج ملزم به رعایت آن نیست. و در صورتی که ازدواج مجدد نماید ازدواجش صحیح است و حقی برای زوجه به وجود نمی آید(شهید ثانی،۱۳۸۹: ۳۶۳).
۲) عده ای گفته اند شرط صحیح است و زوج باید به آن پایبند باشد، اما اگر خلاف آن عمل کند و با زنی دیگر ازدواج نماید، ازدواج او باطل نیست(خویی،۱۴۱۰: ۱۸۱به نقل از: محقق داماد، ۱۳۹۳: ۴۸).
۳) نقل شده از مرحوم سید محسن حکیم که گفته است، چنین شرطی نه تنها صحیح است بلکه تخلف از آن موجب بطلان ازدواج مجدد می شود(محقق داماد، ۱۳۹۳: ۴۸).
بعضی از بزرگان با استشهاد و استناد به آیات قرآن که دلالت بر اباحه تزویج دارد، شرط عدم تزویج را مخالف کتاب دانسته و از این رو آن را نامشروع و باطل می دانند(علامه حلی،۱۳۷۳: ۴۸۹).
و همچنین گفته شده است هر شرطی که مخالف باشد با آنچه که دلیلی بر اباحه آن است، اشتراط بر آن باطل است و از این رو شرط عدم تزویج مخالف کتاب می باشد(شهیدی تبریزی،۱۴۰۷: ۵۶۷).
مردی که در قبال همسرش تعهد می کند که هیچگاه با زن دیگری ازدواج نکند و او را هرگز طلاق ندهد کار اشتباهی کرده است چرا که نمی داند در شب وروز در دل زوجه وی چه میگذرد حال که چنین تعهدی صورت گرفته است به استناد فرمایش پیامبر(ص) که فرموده است:«المؤمنون عند شروطهم»یعنی مؤمنین پایبند به شروط خود هستند. باید به نفع آن زن به شرط خود عمل کند. پس در صورت اشتراط بر چنین شرطی، وفای بدان موجب می گردد.
قرآن کریم می فرمایید آنچه رسول خدا «صلی الله علیه و آله و سلم» امر می کند اطاعت کنید. رسول خدا(ص)فرمود: «المؤمنون عند شروطهم» یعنی عمل به شرط واجب است در حالی که می دانیم عمل به بعضی از شروط جایز نیست، بنابراین، بعضی از فرمایشات رسول خدا (ص)را نباید عمل کرد. آیا این تعارض بین قرآن و اخبار نیست؟
در پاسخ می توان گفت منظور قرآن، سنت به معنی اخص است، یعنی عمل به شروط صحیح نه هر نوع شرط.
البته این تعارض از ابتدا هم مطرح نبود، زیرا، فرمایش رسول(ص) نیز مطلق شروط نبود و استثناء خورده است«الا کل شرط خالف کتاب الله»یعنی از ابتدا تعارضی نیست و شروط مخالف کتاب را نگفته است و سنت اعمی در کار نیست تا انصراف به اخص صورت گیرد.در صحیحه ابن سنان از امام صادق نقل شده است که: « المسلمون عند شروطهم الا کل شرط خالف کتاب الله عزوجل فلا یجوز»(حر عاملی،۱۴۱۴: ۳۵۳).یعنی مسلمانان باید به شرط خود وفا کنند مگر شرطی که مخالف کتاب خدا باشد که در این صورت جایز نیست بدان شرط عمل شود.بنابراین فهمیده می شود که مراد از مخالفت با کتاب الله صرفا قرآن نیست بلکه تمامی احکامی است که خدواند بر بندگانش نوشته، هر چند بر قلب پیامبرش(ص) وحی یا الهام نموده باشد و در نهایت، منظور از کتاب تشریعی خداوند در مقابل کتاب تکوینی می باشد.
۳-۳- تشریح ملاک عمومی برای تشخیص شرط مخالف از غیر مخالف
یکی از مهم ترین بحثی که در مقوله شرط مخالف کتاب و سنت مطرح است وفقها آرای گوناگونی در رابطه با آن بیان نموده اند، ضابطه و ملاک تشخیص شرط مخالف کتاب و سنت از شرط غیر مخالف است.
در شریعت هر پدیده ایی دارای حکمی می باشد و زمانی که به صورت شرط در ضمن عقد به کار گرفته می شود، حکمی خاص و تازه به خود می گیرد که با حکم گذشته اش مغایرت خواهد داشت حال این پرسش مطرح می شود، آیا حکم جدید این شرط، مخالف با کتاب و سنت است؟ و اگر مخالف نیست ملاک آن چیست؟ یعنی چگونه دسته ای از شروط با دریافت حکم جدید مخالف کتاب تلقی می شوند و دسته ای دیگر مخالف پنداشته نمی شوند؟آیا ملاک و ضابطه ای عام و فراگیر وجود دارد؟
در این موضوع به تبیین ضوابطی پرداخته شده است که هر یک از آن ها معرف شاخص خاصی در این مسأله می باشند. اینک به بیان آنها می پردازیم:
- مسلک اول:
ثبوت حکم برای موضوع، گاهی صرفاً با توجه به خود موضوع صورت پذیرفته است، بدون آنکه ملاحظه هیچ عنوان دیگری شده باشد. که در این صورت مخالفتی بین ثبوت حکم جدید شرط که با ملاحظه عنوان تازه آمده، با حکم گذشته نخواهد بود. مانند: تمام مباحات ، مستحبات و مکروهات. اما گاهی حکم حتی با ملاحظه عارض شدن عناوین خارجی، برای موضوع در نظر گرفته شده است، که در این صورت، بین حکم جدید با حکم قبلی شرط، مخالفت به وجود می آید و این شرط، مخالف کتاب و سنت خواهد شد. مانند: غالب محرمات و واجبات، چرا که حکم منع از فعل یا ترک، مطلق است نه مقید به تجرد از عناوین. البته به استثنای عناوینی همچون حرج. بنابراین با ورود هر حکم جدیدی، تعارض و تنافی به وجود می آید(انصاری،۱۳۷۵: ۷).
بنابراین، احکامی که مطلق هستند مثل مباحات و مکروهات و مستحبات که تحمل عنوان دیگر را دارند، و با شرط، تغییر عنوان می دهند و درج آنها خلاف کتاب نیست. مانند خوردن گوشت که شارع، فی نفسه آن را مباح قرارداده است، ولی اگر عنوان دیگری مانند نذر یا سوگند که موجب حرمت یا وجوب آن گردد، عارض شود، منافاتی با حکم اولیه نخواهد داشت.
اما احکامی که با ملاحظه تمامی عوارض، حکمی ثابت و تغییرناپذیر دارند و با شرط تغییر نمی کنند،مانند: (محرمات و واجبات) که شرط بر خلاف آنها خلاف کتاب و سنّت است. و عروض عناوینی مانند وفای به نذر و شرط، نمی تواند موجب تغییر حکم اولیه شود و طبعاً مخالفت با شرع محقق می شود.
شرط اگر مخالفت با احکامی نماید که به واسطه شرط قابل تغییر نیستند، غیر مشروع و باطل است این حرف منطقی و قابل قبول است، ولی، تشخیص این ضابطه مشکل است به همین خاطر بعضی این ضابطه را احاله به مجهول می دانند(نجفی خوانساری،۱۳۷۳: ۱۰۴).
بنابراین، هر شرطی که مخالف مباح«احکام تغییر پذیر» باشد، مخالف کتاب و سنت نیست و هر شرطی که مخالف واجبات و محرمات«احکام تغییر ناپذیر» باشد، مخالف کتاب و سنت است.
- مسلک دوم:
بنابراین شرط مخالف کتاب، یکی در شروطی است که فی نفسه حرامند و دیگری مکروهات، مستحبات، و مباحاتی که برای همیشه فعل یا ترک آن ها شرط شود، که در این صورت، حکم جدید مخالف حکم گذشته آنان خواهد بود و در نهایت، این شرط مخالف کتاب و سنت می شود. اما اگر به صورت موقت باشد، مخالفت ایجاد نمی شود.
- مسلک سوم:
نقل شده است از محقق اصفهانی که می فرماید:«متعلق شرط گاهی قبل از عقد و شرط مباح است و با شرط تبدیل به حرام می شود، مانند: ترک تسری و تزویج و گاهی صرفاً با عقد مباح می شود(و قبل از عقد اساساً) اباحه ای وجود نداشته است. دسته اول، شرط ترک آنها موجب تحریم حلال می شود، بر خلاف دسته دوم، چون حلالی ثابت نبوده تا به اشتراط حرام شود. مانند شرط عدم اخراج زوجه از بلد.»(روحانی،۱۳۷۸: ۱۴۲به نقل از ایروانی،۱۳۷۹: ۱۴۴).
- مسلک چهارم:
(امام)خمینی (ره) فرموده است:« تشخیص موارد مخالف کتاب و سنت از سایر موارد، به عهده عرف گذارده شده است .مانند سایر موضوعاتی که احکام شرعی بر آنها مترتب شده است و مفهوم مخالفت و موافقت امر مجهولی نزد عقلا نیست تا نیازمند تفسیر و تبیین ضابطه باشد. زیرا در مورد احکام تکلیفی الزامی، تردیدی نیست که شرط فعل حرام با ترک واجب از نظر عرف، مخالف شرع و حکم خدا هستند.» بعد از ذکر چند مثال، سپس می فرماید:« روشن تر از این مورد، هنگامی است که شرط حرمت حلالی را بنماید، مانند شرط حرمت ملک یمین با زوجه یا شرط حلیت ترک قسمت میان زوجه ها»(خمینی،۱۳۷۹: ۱۶۶).
گاهی گمان می شود که مثال های یاد شده خواه در احکام تکلیفی یا وضعی غیر معقول است نه غیر مشروع، در رّد این گمان باید گفت که، آنچه غیر معقول می نماید، این شرط است که «حکم خدا چنین وضعیتی یافته است. و به عبارت دیگر، شرط تغییر حکم خدا. و این نکته واضح است و هیچ عاقلی تن به چنین شرطی نمی دهد. خلاصه، اینکه، شرط حکم وضعی یا تکلیفی که منافی احکام الهی باشد، باطل است و تشخیص آن هم روشن می باشد.
اما در موارد احکام غیر الزامی، مانند حلال ها یا مستحبات و مکروهات، در تمام آنها شرط ترک یا فعل آنها مخالف شرع نیست. چنان که انجام و یا ترک آنها مخالف شریعت نیست. سپس این شرط از دیدگاه شرع یک نوع اشتراط جایز است و تحلیل حرام یا تحریم حلال نیست و نیز مخالف با احکام الهی نیست.
کلاهبرداری اینترنتی
حال با بیان تعاریف و مقدماتی دراین زمینه می توان به تعریف کلاهبرداری اینترنتی پرداخت.
کلاهبرداری اینترنتی یکی از جرائم موسوم به « جرائم یقه سفیدها»است که با توسعه اینترنت و ارتباطات گسترش یافته است . در یک تعریف ساده از جرائم یقه سفیدها می‌توان گفت کسانی که به واسطه موقعیت اجتماعی ، اقتصادی و یا سیاسی خود به حقوق اعضاء جامعه تجاوز می‌کنند در شمار این جرائم قرار می‌گیرند . منظور از کلاهبرداری اینترنتی هرگونه کلاهبرداری است که بوسیله برنامه های کامپیوتری و رایانه‌ای یا ارتباطات شبکه اینترنتی صورت می‌گیرد مثلاً از طریق سایت ها web) پست الکترونیک (e-mail) یا اتاق های گفتگو (chat rooms)
در واقع کلاهبردای اینترنتی به هر نوع طرح متقلبانه ای گفته می‌شود که یک یا چند بخش از اینترنت را به کار می‌گیرد و تا در خواست های متقلبانه ای را به منظور بردن اموال و احتمالا ً انجام معاملات جعلی با قربانیان احتمالی مطرح سازد . بنابراین مشخص می‌شود که کلاهبرداری اینترنتی از زمانی رواج پیدا کرد که محیط مجازی مثل محیط اینترنت پا به عرصه وجود گذاشت و تقریباً حدود ده دهه است که از عمر این جرم می گذرد. اولین قانونی که در رابطه با جرائم اینترنتی به تصویب رسید در سال ۱۹۸۴ در کشور آمریکا بود که بعد ها در سال های ۱۹۹۴ و ۱۹۹۶ این قانون اصلاح گردید.
ممکن است این سوال مطرح شود که آیا کلاهبرداری رایانه‌ای یا کامپیوتری با کلاهبرداری اینترنتی متفاوت است یا خیر ؟
در پاسخ به این سوال باید گفت که قبل از وجود اینترنت کامپیوتر وجود داشته و کامپیوتر مفهومی قدیمی تر دارد . کلاهبرداری رایانه‌ای یا کامپیوتری قبل از بوجود آمدن اینترنت وجود داشته ولی بعد از اینکه اینترنت بوجود آمد و محیط مجازی[۱] بوجود آمد کم کم اصطلاح کلاهبرداری کامپیوتری به کلاهبرداری اینترنتی تغییر نام پیدا بنحوی که بعضی معتقدند کلاهبرداری رایانه‌ای همان کلاهبرداری اینترنتی می‌باشد و این دو اصطلاح را به جای هم دیگر به کار می برند. اما بعضی دیگر معتقدند باید بین این دو اصطلاح تفاوت قائل شد و بطوریکه باید کلاهبرداری رایانه‌ای یا کامپیوتری را اعم از کلاهبرداری اینترنتی تلقی نماییم پس از این حیث کلاهبرداری رایانه‌ای مفهومی عام نسبت به کلاهبرداری اینترنتی دارد . ولی به نظر می رسد قوانین مصــوب در این زمینه نظریه اول را تایید می نماید.
با بیان این مطالب می توان به این نتیجه رسید که باید میان کلاهبرداری سنتی و اینترنتی تفاوت قائل شد. بنابراین ماده ۱ قانون تشدید در هیچ شرایطی نمی تواند مستند قانونی ما قرار گیرد . از این رو با پذیرش این نظریه توسط قانون گذار ما در تاریخ ۱۷/۱۰/۱۳۸۲ قانون تجارت الکترونیک برای از بین بردن خلاء موجود در قوانین در این زمینه و تجارت الکترونیک به تصویب رسید . قانون تجارت الکترونیک مشتمل به ۸۲ ماده است که در ابواب و مباحثی و فصول مختلف به مباحثی در زمینه های کلیات و تعاریف و تفسیر قانون، اعتبار قرار داد های خصوصی ،پذیرش ارزش اثباتی امضاء الکترونیکی ،مبادله داده پیام ، حمایت انحصاری در بستر مبادلات الکترونیکی ، حمایت از داده پیام های شخصی، حفاظت از داده و پیام در بستر مبادلات الکترونیکی ، حمایت از علائم تجاری جرائم و مجازاتها و کلاهبرداری کامپیوتری، جعل کامپیوتری نقص حقوق انحصاری در بستر مبادلات الکترونیک، جبران خسارت و دیگر مسائل متفرقه از جمله مهم ترین ابواب و مباحث و فصول این قانون می توان بر شمرد که به آن پرداخته است . در باب چهارم این قانون اولین مبحث قرار گرفته در این باب کلاهبرداری کامپیوتری است . که نشانگر میزان اهمیت و درجه آن در نظر قانون گذار است زیرا همانطور که مشخص شد بیشتر جرائمی که در حوزه جرائم رایانه‌ای اتفاق می افتد همین کلاهبرداری کامپیوتری است .
ماده ۶۷ و هم چنین تبصره آن در قانون تجارت الکترونیک در باب چهارم از جرائم و مجازات ها و مبحث اول کلاهبرداری کامپیوتری تنها ماده در این زمینه است به‌‌عبارت دیگر تنها عنصر قانونی ما در این زمینه محسوب می‌شود . ماده ۶۷ قانون تجارت الکترونیک مقرر داشته است :هر کس در بستر مبادلات الکترونیکی ، با سوء استفاده و یا استفاده غیر مجاز از داده پیام ها ، برنامه ها و سیستم‌های رایانه‌ای و وسایل ارتباط از راه دور و ارتکاب افعالی نظیر ورود ، محو ، توقف داده پیام ، مداخله در عملکرد برنامه یا سیستم رایانه‌ای و غیره دیگران را بفریبد و یا سبب گمراهی سیستم‌های پردازش خودکار و نظایر آن شود و از این طریق برای خود یا دیگری وجوه ، اموال یا امتیازات مالی تحصیل کند ، اموال دیگران را ببرد مجرم محسوب و علاوه بر رد مال به صاحبان اموال به حبس از یک تا سه سال و پرداخت جزای نقدی معادل مال مأخوذه محکوم می‌شود «هم چنین تبصره ی این ماده مقرر می‌دارد :شروع به این جرم نیز جرم محسوب و مجازات آن حداقل مجازات مقرر در این ماده می‌باشد . »
با دقت در این ماده نیاز به توضیح برخی از این واژه ها خواهیم داشت در ابتدای قانون تجارت الکترونیک بعضی از این واژه ها در مواد مختلف بیان شده است.
فی المثل ماده ۲ این قانون مقرر می‌دارد : الف - « داده پیام»(Data Mmessage )وهر نمادی از واقعه ، اطلاعات یا مفهوم است که با وسایل الکترونیکی ، نوری و یا فناوری‌های جدید اطلاعات تولید ، ارسال ، دریافت ، ذخیره ، یا پردازش می‌شود .
در همان ماده در قسمت سیستم‌های رایانه‌ای(و)در تعریف« Computer System»می‌آورد. «هر نوع دستگاه یا مجموعه ای از دستگاه های متصل سخت افزاری نرم افزاری که از طریق اجرای برنامه های پردازش خودکار( داده پیام) عمل می‌کند» یا در قسمت (ف) همین ماده آورده است.
مبحث پنجم:مقایسه کلاهبرداری سنتی با کلاهبرداری رایانه‌ای
مقایسه کلاهبرداری سنتی با کلاهبرداری رایانه‌ای۱ قانون شدید مقایسه خواهیم کرد و به بیان تفاوت ها و شباهت آن خواهیم پرداخت . قانون گذار در صدر ماده ۶۷ قانون تجارت الکترونیک ابتدا به وجه تمایز و اینکه این جرم در کدام حیطه انجام می‌پذیرد پرداخته است . حیطه انجام جرم و موضوع انجام جرم بستر مبادلات الکترونیکی می‌داند در حالیکه در ماده ۱ ق . تشدید چنین چیزی نیست . دومین تفاوت این است که اعمالی که موجب می‌شود نهایتاً کسی را بفریبد و مالی را ببرد کاملاً متفاوت است با ماده ۱ق . تشدید . قانون گذار در ماده ۶۷ قانون تجارت الکترونیک اشاره می‌کند هر کس با سوء استفاده یا استفاده غیر مجاز (عنصر معنوی یا روانی جرم ) از راه دور ارتکاب افعالی نظیر ورود ، محو ، توقف داده پیام مداخله در عملکرد برنامه یا سیستم ( عنصر مادی جرم ) بشود. در حالیکه در ماده ۱ق. تشدید آن چیزی که در نهایت موجب فریب و بردن مال دیگری می‌شود متفاوت از آنچه در ماده ۶۷ ق . ت. الکترونیک بیان شده است می‌باشد . آن چیزی که در ماده ۶۷ آمده و به نظر می رسد دید قانون گذار در خصوص ماهیت جرم کلاهبرداری تا قدری از گذشته متفاوت تر شده است این است که در ماده ۱٫ق. تشدید قانون گذار نتیجه جرم را صرفاً بردن مال غیر می‌دانست اما در ماده ۶۷ این وضع تا قدری با گذشته فرق دارد به این نحو که قانون گذار صرفاً نتیجه کلاهبرداری را بردن مال غیر نمی‌داند. بلکه اعمالی از قبیل تحصیل وجوه ، اموال ، یا امتیازات مالی را علاوه بر بردن مال دیگری از نتایج جرم کلاهبرداری تلقی کرده است .
علاوه بر این نیز قانونگذار نه تنها تحصیل وجوه و اموال امتیازات مالی و بردن مال غیر را برای خود شخص مجرم ، جرم تلقی کرده بلکه حتی تحصیل و بردن اگر برای شخص غیر از خود شخص مجرم نیز باشد کلاهبرداری تلقی نموده است . البته مشخص ننموده که آیا شخص دیگر که در جرم دخالت دارد بنحوی شریک در جرم خواهد بود یا خیر؟ اگر بر فرض اینکه شریک در این جرم است آیا مجازات اصلی در خصوص وی قابل اعمال است یا خیر و دیگر آثار حقوقی که ممکن است در این زمینه بوجود آید ، متاسفانه تکلیفی مشخص ننموده است . از دیگر تفاوت‌هایی که می توان در بیان وجوه تمایز این دو ماده بر شمرده در میزان مجازات این دو جرم است . ماده ۱٫ق تشدید مجازات فرد مجرم را علاوه بر رد اصل مال به صاحبش به حبس از یک تا ۷ سال و پرداخت جزای نقدی معادل مالـــی که اخذ کرده است می‌داند در حالیکه به ۶۷ بیان می‌دارد (علاوه بر رد مال به صاحبان اموال به حبس از یک تا سه سال و پرداخت جزای نقدی معادل مال ماخوذه محکوم می‌شود ) آنچه که مشخص است در میزان حداکثر مجازات جرم در دو ماده تفاوت دیده می‌شود . ماده ۱٫ق تشدید حداکثر مجازات حبس را ۷ سال می‌داند در حالیکه ماده ۶۷ ق.ت الکترونیک حداکثر مجازات حبس را ۳ سال تعیین می‌کند و در خصوص دیگر مجازاتها کاملاً شبیه هستند یعنی هر دو ماده اتفاق نظر بر رد اصل مال به صاحبش و در حداقل مجازات حبس یک سال و در خصوص پرداخت جزای نقدی نیز معادل مال ماخوذه کاملاً با هم یکسان هستند. هر چند رد اصل مال به صاحبش چندان جنبه جزائی ندارد و اینکه بخواهیم آنرا در زمره مجازات بر شماریم کار غلطی است پس در بیان بهتر باید آنرا در زمره مسئولیت مدنی مجرم دانست اگر چه در مواد : ۱٫ق .تشدید وم ۶۷ ق.ت. الکترونیک بین این دو تفاوتی قایل نشده است.
بخش دوم:
مبحث اول:اولین جرایم اینترنتی در جهان و ایران
تاریخچه مشخصی از پیدایش جرم اینترنتی و کامپیوتری زمان وجود ندارد ولی به هرحال این دسته از جرائم را باید زائیده و نتیجه تکنولوژی ارتباطی و اطلاعاتی دانست.
براساس مطالعات صورت گرفته منشاء پیدایش جرم کامپیوتری و اینترنتی به قضیه رویس برمی‌گردد؛ او که بعد از بی مهری مسئولان یک شرکت فروش عمده میوه و سبزی، به عنوان حسابدار آنها انتخاب می‌شود از طریق کامپیوتر اقدام به حسابرسی کرده و با تغییر قیمت ها و تنظیم درآمد جنس ، مبلغی از مرجع آن را کاهش و به جای خاص واریز می‌کند.
براساس اطلاعات موجود اولین جرم اینترنتی در ایران در تاریخ ۲۶ خرداد ۱۳۷۸ به وقوع پیوست. یک کارگر چاپخانه و یک دانشجوی کامپیوتر در کرمان اقدام به جعل چک های تضمینی مسافرتی کردند و چون تفاوت و تمایزی چندان بین جرم کامپیوتری و جرم اینترنتی وجود ندارد، عمل آن ها به عنوان جرم اینترنتی محسوب می‌شود.
بعد از این بود که گروه های هکر موسوم به گروه مش قاسم و … ،جرم های دیگری را مرتکب می شدند، مواردی چون جعل اسکناس ، اسناد و بلیط های شرکت های اتوبوسرانی ، جعل اسناد دولتی از قبیل گواهینامه ، کارت پایان خدمت ، مدرک تحصیلی و جعل چک های مسافرتی و عادی بخشی از این جرایم اینترنتی هستند.
براساس آمارهای موجود در سال ۱۳۸۴ ، ۵۳ مورد پرونده مربوط به جرایم اینترنتی در کشور تشکیل شد که کشف جرائم آمار ۵۰ درصدی را نشان می‌دهد.
از مهمترین موارد جرم اینترنتی و رایانه‌ای در سال گذشته ، ۳۲ مورد سوء استفاده از کارت‌های اعتباری ۱۱ مورد کلاهبرداری اینترنتی ، ۷ مورد ایجاد مزاحمت از طریق اینترنت ، ۳ مورد کپی رایت و ۲ مورد نشر اکاذیب از طریق اینترنت و ۵ مورد موضوعات متفرقه بوده است.
باتوجه به آمارهای سال ۸۴ میزان کشفیات مروبط به کلاهبرداری ، جعل و سایر جرائم رایانه‌ای و اینترنتی ۱۱ درصد رشد را نشان می‌دهد.
می توان گفت امسال هم جرایم رایانه‌ای و اینترنتی در کشورمان اتفاق افتاده که شاید یکی از مهمترین و خبرسازترین آنها ، توزیع سی دی مستهجن منسوب به یکی از بازیگران مشهور زن بود و از مصادیق بارز جرم رایانه‌ای است.
مبحث دوم:گستره جرائم کامپیوتری و اینترنت
در قرن حاضر با پیشرفت سریع تکنولوژی کامپیوتر و فناوری اطلاعات دامنه‌ی جرائم کامپیوتری و اینترنتی بُعد وسیعی از فعالیت‌های مجرمانه را، از یک سرقت جزیی یک کارت هوشمند اعتباری تا جاسوسی در سطح بین‌المللی در بر می‌گیرد. این نوع جرائم به تدریج از محدوده یک سیستم داخلی یک سازمان دولتی در یک کشور به جرائم فراملی توسعه یافته است.
کامپیوتر و سیستم‌های کامپیوتری گاهی ابزار جرم، گاه موضوع جرم، گاه هدف نهایی جرم و بعضاً بعنوان یک سمبل در ارتکاب جرم تلقی می‌گردد. برخی از اشکال جرائم کامپیوتری و اینترنتی تنها سبب بروز تغییراتی در اوصاف مجرمانه کلاسیک و برخی از عناصر متشکله جرم شده‌اند. و برخی دیگر بخصوص جرائم جدید به دلیل عدم انطباق با عناوین مجرمانه جدیدی را می‌طلبد. جرائم کامپیوتری و اینترنتی براساس ارزش‌ها و منافع مورد حمله نیز متنوع‌اند. مثلاً جاسوسی کامپیوتری جزء جرایم علیه آسایش و امنیت عمومی، نفوذ و خدشه در سیستم‌های مالی جزء جرائم علیه اموال، تصاویر پورنوگرافی کودکان، جزء جرائم علیه تمامیت معنوی اشخاص(جرایم علیه محتوا) و … می‌باشد.
در سطح بین‌المللی تلاشهایی برای معرفی انواع جرایم کامپیوتری و اینترنتی و دسته‌بندی آنها صورت گرفته است. هدف اقدامات بین‌المللی حصول به یک اجماع جهانی در خصوص این جرایم است تا مقدمات تعاون بین‌الملل در زمینه مبارزه و پیشگیری با اینگونه جرایم به نحو مطلوب فراهم آید.این مهم با توجه به ظهور جرایم جدید و غیر قابل مقایسه به جرایم کلاسیک و حتی جرایم کامپیوتری ابتدایی، اهمیت ویژه‌ای دارد. کشورها نیز در برخورد با این پدیده و با توجه به اشکالی که در هر یک از کشورهای جهان ظاهر شده است طبقه‌بندی‌هایی را از اینگونه جرایم ارائه داده‌اند که نهایتاً موجب تدوین قوانین بخصوص در این رابطه شده است.
- Syberspace
-جعل اینترنتی و رایانه‌ای
-ایجاد خسارت یا تغییر داد ها
-دست‌یابی غیر مجاز به سیستم‌ها و خدمات رایانه‌ای
-تکثیر غیر مجاز برنامه های رایانه‌ای
-جرایم چندرسانه‌ای(Multi Media)
جزء جرایم شناخته شده در حوزه رایانه و اینترنت محسوب می‌شوند. همانطور که مشخص شد جرائم مختلفی می تواند در حوزه رایانه‌اینترنت رخ دهد از دیگر تقسیم بندی های ارائه شده نیز می توان استفاده نمود در یک تقسیم بندی دیگر جرائم این گونه طبقه‌بندی شده است که مبتنی بر جرائم و مجازات در این زمینه ارائه شده است :
- دسترسی غیر مجاز به داده‌ها یا سیستم رایانه‌ای یا مخابراتی
- شنود و دریافت غیر مجاز ارتباط خصوصی بوسیله سیستم رایانه‌ای یا مخابراتی یا امواج الکترومغناطیسی .
- جرائم علیه امنیت سیستم‌های رایانه‌ای یا مخابراتی
- جرائم علیه صحت و تمامیت داده ها و سیستم‌های رایانه‌ای و مخابراتی
- جعل اینترنتی
- تخریب و ایجاد اختلال در داده‌ها
- اختلال در سیستم‌های رایانه‌ای
- کلاهبرداری کامپیوتری
مطابـــق این تقسیم بنــدی که یکی از تقسیم بندی های کامل در زمینه جرائم اینترنتی محسوب می‌شود جرائم در این حوزه به بخش های گوناگونی تقسیم یافـــته است. به هر حال همانطور که می‌دانیم معمولاً تقسیم بندی ها همواره با اشکالاتی مواجه هستند اما پرداختن به این مباحث و اینکه به تحلیل تقسیم بندی های ارائه شده در این زمینه بپردازیم از حوصله این تحقیق خارج است.
بخش دوم:ارکان جرم کلاهبرداری کامپیوتری
تحصیل مال غیر ممکن است با استفاده متقلبانه از رایانه انجام شود. در این صورت ارکان جرممزبور با ارکان جرم کلاهبرداری به ویژه از نظر عنصر قانونی متفاوت است و به عنوان جرم خاص درحکم کلاهبرداری از کلاهبرداری موضوع ماده ۱ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس وکلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷ مجمع تشخیص مصلحت نظام نیز متمایز می‌گردد.
مبحث اول: عنصر قانونی
شرط مقدم و لازم برای تحقق جرم در حکم کلاهبرداری کامپیوتری ماده ۶۷ قانون تجارت الکترونیکی مصوب ۱۷ دیماه ۱۳۸۲ مجلس شورای اسلامی است (روزنامه رسمی شماره ۱۷۱۶۷).
قانون تجارت الکترونیکی، شامل مجموعه اصول و قواعدی است که برای مبادله آسان و ایمن اطلاعات در واسطهای الکترونیکی و با بهره گرفتن از سیستم های ارتباطی جدید به کار می‌رود (ماده ۱قانون تجارت الکترونیکی). ماده ۶۷ قانون تجارت الکترونیکی می‌گوید: «هرکس در بستر مبادلات الکترونیکی، یا سوءاستفاده و یا استفاده غیرمجاز از «داده پیام»ها، برنامه‌ها و سیستم های رایانه‌ای ووسایل ارتباط از راه دور و ارتکاب افعالی نظیر ورود، محو، توقف «داده پیام»، مداخله در عملکرد برنامه یا سیستم رایانه‌ای و غیره دیگران را بفریبد و یا سبب گمراهی سیستم های پردازش خودکار و نظایر آن شود و از این طریق برای خود یا دیگری وجوه، اموال یا امتیازات مالی تحصیل کند و اموال دیگران راببرد مجرم محسوب و علاوه بر، رد مال به صاحبان اموال به حبس از یک تا سه سال و پرداخت جزاینقدی معادل مال مأخوذه محکوم می‌شود».
الف) وارد کردن داده‌ها و اطلاعات اعم از صحیح و کذب = وقتی که وارد کردن داده‌ها واطلاعات منتهی به تحصیل مال یا وجه و امتیاز گردد جرم کلاهبرداری کامپیوتری محقق می‌شود. مانند وارد کردن اطلاعاتی به سیستم رایانه‌ای بانک یا یک مؤسسه مالی و واریز وجه مربوط به حساب خود یادیگری.
ب) تغییر غیرمجاز داده‌ها و اطلاعات رایانه‌ای = چنانچه جعل رایانه‌ای مصداق سوءاستفاده قرار گیرد و در نتیجه تغییر مزبور، مال، وجه امتیازات و خدمات مالی تحصیل گردد جرم محقق می‌شود. مانند تغییر عنوان شرکت یا مؤسسه مالی یا تجارتخانه یا بانک وقتی منتهی به این شود که مشتریان مؤسسات مزبور وجوه قابل پرداخت خود را به حساب شخص تغییر دهنده اطلاعات واریز نمایند.
ج) محو داده‌ها و اطلاعات رایانه‌ای و مخابراتی = شامل از بین بردن و حذف داده‌هاست. درصورتی که این محو در جهت تحصیل وجه یا امتیازات مالی باشد، میتواند از مصادیق کلاهبرداری‌کامپیوتری با سوءاستفاده از طریق محو داده‌ها و اطلاعات تلقی گردد.
د) توقف داده‌ها و اطلاعات رایانه‌ای = ایجاد وقفه در سیستم رایانه ممکن است موقت یا دائمی باشد. مانند متوقف ساختن دستور پرداخت وجه به شخصی و طرف پرداخت قرار دادن خود بطور غیرمجاز.
هـ) مداخله در کارکرد سیستم رایانه = ایجاد اختلال غیرقانونی و غیرمجاز در کارکرد سیستم کامپیوتری وقتی در جهت تحصیل مال یا وجه یا منفعت یا امتیاز یا خدمات مالی باشد، مرتکب برحسب توفیق یافتن در بردن مال یا امتیاز یا عدم موفقیت در تحصیل مال یا امتیاز، مرتکب کلاهبرداری کامپیوتری تام و یا شروع به کلاهبرداری تلقی می‌گردد.
مبحث دوم: عنصر مادی جرم کلاهبرداری کامپیوتری (یا رایانه‌ای)
رایانه یا کامپیوتر وسیله ارتکاب جرم کلاهبرداری کامپیوتری است و ممکن است ارتکاب آن بارفتارهای مجرمانه دیگری مانند سرقت داده‌ها یا تغییر آنها و جعل و یا با نفوذ غیرمجاز همراه باشد که موضوع جرم کلاهبرداری کامپیوتری را تشکیل می‌دهد. بنابراین کامپیوتر گاهی خود، موضوع ارتکاب جرم است مثل سرقت کامپیوتر و گاهی وسیله ارتکاب جرم کلاهبرداری کامپیوتری است؛ وقتی که استفاده متقلبانه از رایانه منتهی به تحصیل مال دیگری می‌شود.
کلاهبرداران، معمولاً از هوش و استعدادهای زیادی برخوردارند و به ویژه در کلاهبرداری الکترونیکی از تخصّص و مهارت‌های فوقالعاده هم استفاده می‌کنند. بدین ترتیب کشف جرائم آنان بسیار مشکل است.
عنصر مادی جرم کلاهبرداری کامپیوتری را که در واقع عملیات متقلبانه در جرم مزبور است،ضمن بیان تمایز و تفاوت جرم مزبور از کلاهبرداری عمومی به شرح زیر مورد توجه قرار می‌دهیم.
۱)تحصیل وجه یا مال از طریق دادن برنامه بدون مجوز و مخفیانه به کامپیوتر: در جرم کلاهبرداری کامپیوتری یا رایانه‌ای، مرتکب از طریق دادن بدون مجوز و مخفیانه برنامه‌ای به رایانه، موفق به تحصیل وجوه یا اموال، از بانک یا شرکت یا یک مؤسسه مالی می‌گردد. وجه تمایزکلاهبرداری کامپیوتری خاص با کلاهبرداری عمومی در این است که در کلاهبرداری رایانه‌ای قربانی جرم از نظر مرتکب ناشناخته است و لزوم فریب قربانی برای تسلیم مال به کلاهبردار منتفی است. درحالی که در کلاهبرداری عمومی، عملیات متقلبانه کلاهبردار، مقدم بر تحصیل مال و علت غائی تسلیم مال از طرف زیان‌دیده به کلاهبردار است.
۲)حصیل وجوه یا اموال از طریق تقلب در سیستم رایانه‌ای: کلاهبرداری کامپیوتری با عملیات متقلبانه در داده‌ها، اطلاعات و سیستم های رایانه‌ای انجاممیپذیرد. مثلاً کلاهبردار، با برنامه‌نویسی خلاف واقع و نادرست یا تغییر داده‌ها در سیستم رایانه‌ای بانک یا تجارتخانه یا مؤسسات دیگر اقتصادی، مالی و تجارتی، مبادرت به تحصیل وجه یا مال می کند.
مبحث سوم: عنصر معنوی جرم
رفتار مرتکب کلاهبرداری رایانه‌ای باید همراه با قصد فریب دیگری یا سبب اختلال و گمراهی سیستم‌های پردازش خودکار و نظایر آن شود.
(۱) عمد عام، در سوءاستفاده و یا استفاده غیرمجاز از «داده پیام»ها، برنامه‌ها و سیستم های رایانه‌ای و وسایل ارتباط از راه دور است که با ارتکاب افعالی (نظیر ورود، محو، توقف «داده پیام»مداخله در عملکرد برنامه یا سیستم رایانه‌ای و غیره) دیگران را بفریبد و یا سبب گمراهی سیستم های پردازش خودکار و نظایر آن شود.
(۲) عمد خاص که تحصیل وجوه، اموال یا امتیازات مالی و بردن اموال دیگران است.
بطوری که اگر مرتکب موفق به بردن اموال و وجوه دیگران نشود در مرحله شروع به جرم و مستوجب کیفر حداقل مجازات مقرّر است.