مراد از آن این است که زن شرط میکند تا شوهرحق نزدیکی و هم بستر شدن با او را نداشته باشد. آیا این شرط مخالف کتاب و سنت است و می‌توان آن را نامشروع دانست یا نه؟ از نظر فقهی در این رابطه دیدگاه‌های مختلفی ارائه شده است:
شیخ طوسی در نهایه برای این دیدگاه به دو روایت استدلال نموده است و هم چنین محقق در «شرایع» و شهید ثانی در« مسالک » و برخی دیگر از فقهاء هم این دیدگاه را پذیرفته‌اند .
ب) بطلان شرط و عقد در عقد دائم و صحت آن دو در عقد موقت:
شیخ طوسی در مبسوط این قول را پذیرفته است و می‌گوید: اگر فساد شرط منتهی به فساد عقد شود مثل شرط عدم و طی، نکاح باطل است. چون مخل به مقصود نکاح بوده و مانع آن است. علامه در مختلف از همین دیدگاه پیروی نموده و شرط یاد شده را منافی مقتضای عقد که اهم آن تناسل است می‌داند، همچنان می‌افزاید طرفین عقد، بر عقد بدون شرط توافق نکرده‌اند. از این رو، در عقد دائم هم عقد و هم شرط هر دو باطل است. جمعی دیگر از صاحب نظران نیز از این دیدگاه پیروی کرده‌اند .
ج) صحت عقد و بطلان شرط در عقد دائم و موقت:
طرفداران این نظریه استدلال می‌کنند اصول مذهب اقتضاء دارد این شرط مخالف کتاب و سنت بوده و در نتیجه باطل است. زیرا اصل، برائت ذمه از این شرط است و اجماعی هم بر لزوم و اعتبار آن منعقد نشده است . به عبارت دیگر؛ صحت عقد به دلیل صدور آن از اهل آن و قرار گرفتن در جایگاه خود است (صدر من اهله و وقع فی محله) و اصل در عقود، صحت است. اما بطلان شرط به خاطر منافات آن با مقتضای عقد است . چون هدف از نکاح، زوجیت و تناسل است. پس نزدیکی لازمه زوجیت است و هدف از نکاح، نزدیکی مشروع است. بنابراین، شرط خلاف آن، خلاف مقتضای عقد خواهد بود و اگر فرضا خلاف مقتضای عقد نباشد، مسلما خلاف قانون آمره بودن و باطل است . همچنان که از مفهوم ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی هم استفاده می‌شود که شرط مغایر با مقتضای عقد نکاح باطل است و اعتبار ندارد.
د)بطلان شرط و صحت عقد در عقد دائم و صحت هر دو در عقد موقت:
اصحاب این دیدگاه می‌گویند: شرط مغایر با مقتضای عقد و مخالف کتاب و سنت باطل است بجز در عقد موقت که در آن یکسری شروط از جمله شرط عدم نزدیکی و مجامعت صحیح است .
همچنین از نظر حقوقی، بر اساس مواد ۱۱۰۳ و ۱۱۰۴ قانون مدنی که زوجین را موظف به حسن معاشرت و تشیید مبانی خانواده می کند، مراعات وظائف زوجیت از زمره احکام و قواعد آمره است که در هر حال باید به اجرا درآید. از این رو، این شرط، نامشروع و مطابق بند ۳ ماده ۲۳۲ قانون مدنی باطل است .
- شرط اینکه اگر شوهر تا مدت معینی مهریه همسرش را ندهد، عقد باطل باشد:
بر اساس نظر مشهور این شرط باطل و عقد، صحیح است .مستند آن روایاتی است که مطابق آنها چنین شرطی هیچ گونه اعتبار و اثری ندارد: از امام باقر(ع) درباره مردی پرسیده شد که با زنی با این شرط ازدواج میکند که اگر تا زمان معینی مهریه او را نپرداخت، حقی بر زن نداشته باشد. آن حضرت فرمودند: اختیار زن به دست مرد است وشرط آنان ملغی است . از آن گذشته، بعضی دیگر از صاحب‌نظران، این شرط را مخل به مقصود نکاح شمرده و از این جهت، حکم به بطلان آن نموده‌اند .
- شرط مطلقه شدن زن قبلی:
- همان طوری که در بیان شرط نتیجه یادآوری شد، اگر تحصیل نتیجه منوط به سبب خاص شرعی باشد، داخل در شرط فعل می‌شود که جای بحث و گفت و‌گو دارد. لذا اگر حصول آن به مجرد وضع شرط باشد و از آن طرف، دلیل شرعی بر حصول آن از طریق سبب خاص دلالت کند، این شرط، مخالف کتاب و سنت بوده و باطل است.
از آن گذشته، یکی از موارد شروط نامقدور که مکلف، توان انجام آن را ندارد، وضع شرط در جایی است که حصول غایت و نتیجه متوقف بر سبب خاص شرعی باشد. مثل اینکه در عقد، شرط شود به مجرد عقد، زنی که به عقد کسی درآید، زن قبلی آن مرد مطلقه شود. بنابراین، با توجه به اینکه مطلقه شدن همسر، نیازمند سبب خاص شرعی است و طلاق متوقف بر رعایت موازین مقررات خاص آن است، می‌توان گفت چنین شرطی به دلیل نامشروع بودن، محکوم به بطلان است.
شرط عدم معاشرت و همخوابگی با زن قبلی:
بر اساس اینکه تعدد زوجات و جواز آن از احکام صریح قرآن کریم است . و می‌توان آن را به عنوان قاعده آمره تلقی کرد، به این نتیجه دست می‌یابیم که هر گونه شرطی مغایر با آن از باب التزام به آنچه مخالف کتاب و سنت است، نامشروع بوده است و هیچگونه اعتبار و اثری ندارد. از آن گذشته، عمل به مفاد این شرط، بر خلاف دستور قرآن کریم است که مردان را موظف به رفتار نیکو با همسرانشان میکند.(و عاشروهن بالمعروف). بدین لحاظ فقهای بزرگواری همانند امام خمینی ، محقق ثانی و صاحب جواهر با صراحت این شرط را خلاف شرع دانسته و باطل اعلام کرده‌اند. از منظر حقوقی نیز به حکم اینکه بر اساس قانون مدنی، زن و شوهر مکلف به حسن معاشرت با همدیگرند، هیچ کدام نمی‌تواند دیگری را از حق مسلم‌اش محروم گرداند. به علاوه، خود آنها هم حق ندارند، در اثر الزام یا التزام، حق تمتع یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند .
شرط آزادی عمل و معاشرت :
یکی از شروطی که از نظر فقهی نامشروع دانسته شده است .همین شرط است که بر اساس آن، زوج یا زوجه در ضمن عقد، شرط میکند در عمل و معاشرت خود آزاد باشد و در این زمینه‌ها هیچگونه محدودیتی نداشته باشد. در حالیکه استواری واستحکام نظام خانواده و حفظ حریم آن از آلودگی‌ها منوط به آن است که طرفین ازدواج به عهدشان وفادار بوده و با التزام به رعایت مقررات و آداب زندگی خانوادگی، زمینه حفظ و استحکام زندگی اجتماعی را فراهم سازند. زندگی مشترک، مقتضی تشریک مساعی و همکاری طرفینی برای برآورده شدن آمال و اهداف عالی و مستلزم تأمین ثبات و آرامش روانی است. قرآن کریم در این رابطه می‌فرماید:« خداوند متعال برای شما همسرانی از خود شما آفرید تا مایه آرامش شما باشد و بدین منظور میان شما دوستی و مهربانی قرار داد .» روشن است که آزادی عمل و معاشرت و عدم پای‌بندی به موازین و اخلاق خانوادگی و هر جایی بودن زن یاشوهر، موجب ویرانی بنیان خانواده و باعث بی‌اعتمادی میان زن و شوهر خواهد شد و دوستی و عطوفت را از بین می‌برد. بنابراین با توجه به اینکه نشوز زوج یا زوجه دارای آثار و پیامد‌های حقوقی و ضمانت‌های اجرایی لازم است و با عنایت به اینکه اطاعت تمکین در زندگی زناشویی از اصول اولیه آن و به عنوان قاعده آمره به شمار می‌رود، لذا شرط آزادی عمل و معاشرت برخلاف این اصول و احکام بوده است و در نتیجه نامشروع ارزیابی می‌شود.
شرط اینکه حق طلاق دراختیار زن باشد:
یکی از مسائل که خصوصا در شرایط کنونی بحث برانگیز و جنجال آفرین است، اینکه حق طلاق از نظر شرعی در اختیار مرد است و برای زن، در این باره، نقش برجسته و تعیین کننده‌ای منظور نشده است. ممکن است کسی یا کسانی با انگیزه و ادعا به اینکه زن یکی از دو طرف اصلی عقد نکاح است و اراده و خواست او به همان میزان در شکل گیری آن نقش دارد که اراده مرد مؤثر است، این سخن را مطرح کنند که در فسخ قرارداد و عقد نکاح نیز باید نقش زن برابر با مرد باشد. بویژه اینکه ممکن است پس از ازدواج، عدم اهلیت و صلاحیت شوهر برای ادامه زندگی محرز شود و اگر بنا بر آن باشد که حق طلاق منحصر به شوهر باشد و زن نتواند در این رابطه تصمیم بگیرد، مجبور است یک عمر در اسارت به سر برد و ناخواسته شاهد تباه شدن عمر خود باشد.
با قطع نظر از مسائل جامعه شناختی و پدیده‌های اجتماعی که در این رابطه قابل بحث و بررسی است، باید گفت ادله شرعی این مسئله، حق طلاق را در اصل در اختیار شوهر می‌دانند و مطابق روایات اگر زنی شرط کند با مردی بدون شرط، اختیار طلاق را به زن واگذارد، برخلاف سنت عمل نموده است. از امام باقر(ع) روایت شده است که در این باره فرمودند: شرط زن مبنی بر اینکه اختیار طلاق به دست او باشد، برخلاف سنت است و اختیار حقی را به دست گرفته که نسبت به آن اهلیت ندارد . به علاوه، طلاق حقی است که به موجب حکم شرعی به مرد داده شده است و اصولا نمی‌توان بنابراین ، چنین شرطی به خاطر مخالفت با کتاب و سنت، نامشروع است و اعتبار ندارد. به علاوه، طلاق حقی است که به موجب حکم شرعی به مرد داده شده و اصولا نمی‌توان آن را حق نامید بلکه حکم است و از این جهت به حیث قانون آمره به شمار می‌رود. چنانکه قانون مدنی با استناد به همین نکته، طلاق را منحصرا در اختیار مرد نهاده است .لکن باید دانست که شریعت در این رابطه از مسیر انصاف عدول نکرده است و نسبت به موارد ضرورت که دوام و بقای زندگی خانوادگی در اثر رفتار ناپسند مرد دچار تزلزل می‌شود و ممکن است زن، قربانی هوای مرد شود راه نجات را گشود واز طریق وکالت زن درطلاق این مشکل را حل نموده است؛ براین اساس، زن می‌تواند درضمن عقد نکاح شرط کند وکیل شوهر در امر طلاق خود باشد و از آنجا که این وکالت در ضمن عقد لازم انجام می‌گیرد، تا زمانی که عقد نکاح به قوت خود باقی است، وکالت هم ثابت است.
شرط وکالت زن در طلاق نه خلاف مقتضای عقد است و نه نامشروع و نه ایراد دیگری دارد و با عنایت به اینکه ادله وکالت، اطلاق دارد شامل تمام امور نیابت پذیر از جمله طلاق می‌شود، می‌توان اختیار طلاق را به وکیل سپرد که در این رابطه تفاوتی میان زوجه یا شخص دیگری وجود ندارد .
- شرط اینکه ریاست خانواده بر عهده زن باشد: منظور از ریاست، تصمیم‌گیری نهایی در امور خانواده و مراعات مصالح آن است که بعضی از آنها را قانون مشخص نموده است .اما در غیر آن، مطابق عرف و رویه عقلایی عمل می‌شود . زیرا، ریاست خانواده از منظر دینی یک امتیاز و برتری بلکه مسئولیت بزرگی است جهت اداره خانواده در تمام ابعاد آن. اما طبیعت وجودی به گونه‌ای است که نمی‌تواند این بار سنگین را به دوش بکشد. از این جهت، قرآن کریم سرپرستی و ریاست خانواده را به دوش مرد می‌گذارد و زن را از تحمل این مسئولیت معاف میکند.
ممکن است گفته شود، این درست است که زن در رابطه با ریاست خانواده مسئولیتی ندارد اما می‌تواند داوطلبانه و با خواست خودش این مسئولیت را به دوش بگیرد؛ ضرورتی ندارد افراد در هر موردی، تکلیفی داشته باشند بلکه ارزش کار در آن است که بدون الزام و تکلیف و از روی میل و اراده انجام شود.
در جواب می‌توان گفت که احکام شرعی بر اساس مصالح و مفاسد واقعی و بر اساس حکمت است. حکمت الهی اقتضاء دارد که نوع مردان بر نوع زنان در تحمل مسئولیت و دشواری‌ها برتری یا حداقل تقدم دارند. از این جهت، به دلیل کلیت این قاعده و شکل گیری آن بر مبنای احکام کلی شرعی، نقض قاعده به خاطر وجود یک استثناء توجیه منطقی و معقول ندارد و نمی‌توان حکم کلی را به خاطر آن، تغییر داد. از آن گذشته، زندگی اجتماعی در هر سطحی باشد مستلزم نظم و امنیت است و لذا مراجع قانونی- اعم از عرف و غیر اَن- وظیفه دارند تا متصدی نظم و امنیت را معرفی کنند. نمی‌شود چنین مسئله مهمی را با توافق طرفین و به گونه موردی حل نمود. تشکیل خانواده یک ضرورت پایدار است به یک استثناء و لذا پیش‌بینی مکانیزم مطلوب برای اداره آن باید از ثبات و دوام برخودار باشد. بنابراین، شریعت که حافظ مصالح فرد و جامعه است، با وضع یک قاعده کلی و پایدار، مسئولیت مدیریت خانواده را به دوش مرد نهاده است و یا حداقل اینکه عرف و رویه عقلا را در این زمینه تأیید نموده است. پس ریاست شوهر بر خانواده برخاسته از این ضرورت و بر اساس این قاعده کلی عام است. از این جهت، با توجه به اینکه نقض قاعده بر فرض اینکه تخلف نباشد، دلیل می‌خواهد و در صورت فقدان دلیل، به خاطر اینکه اقدام به کار بی‌دلیل ناموجه است، نقض غرض و تخطی از مبنا صورت می‌گیرد. پس می‌توان گفت شرط یاد شده نامشروع است و اعتبار ندارد.
شرط عدم طلاق:
آیا زن می‌تواند برای جلوگیری از انحلال خانواده و از هم پاشیدن عقد نکاح، شرط عدم طلاق
را به عنوان ضمانت اجرای تحکیم عمیق‌تر رابطه زناشویی مطرح نماید؟ اگر چه طلاق بدترین کار مجاز و مذموم‌ترین حلال است و در شریعت موانع متعددی به منظور جلوگیری از اَن ایجاد شده است، اما این بدان معنا نیست که بتوان این تنها راه حل نابسامانی‌های یک مقطع خاص از زندگی را از میان برداشت. طلاق به عنوان آخرین وسیله نجات از عواقب ناگوار و ناخوشایند ادامه زندگی مشترک ناسالم تشریع شده است. اگر بنابر آن است که با فروپاشی خانواده‌ها مبارزه شود و از وقوع طلاق جلوگیری به عمل آید باید به سراغ علت‌ها رفت نه اینکه تنها راه چاره را به روی خود بست.
پس با توجه به اینکه طلاق به عنوان یکی از طرق مشروع بر هم زدن عقد نکاح پیش بینی شده است آیات متعدد قرآن مجید بر آن تصریح دارد ، می‌توان نتیجه گرفت که شرط عدم طلاق به دلیل مخالفت با کتاب، نامشروع است و اعتبار ندارد.
شرط طلاق:
برخلاف مطلب پیشین، اگر در ضمن عقد نکاح شرط شود که ازدواج با شرط طلاق صورت گیرد، چه حکمی دارد؟ روشن است که این شرط با ذات نکاح در تضاد است و معقول نیست عقدی که موجب اجتماع می‌شود، سبب افتراق آفرید. پس بطلان این شرط روشن است و جای بحث ندارد. لکن سخن در این است که بعضی آن را به دلیل مخالفت با شرع باطل می‌دانند اما برخی به دلیل اینکه این شرط مخل به مقصود نکاح است، ضمن بطلان آن را مبطل هم می‌شمارند. زیرا عقد مقتضی ثبوت شرط مقتضی رفع نکاح خواهد بود.
- شرط عدم حق ولایت و حضانت مرد بر اطفال:
آیا زن می‌تواند در ضمن عقد نکاح شرط کند که شوهر حق ولایت بر فرزند یا حق حضانت او را ندارد؟
اولا؛ ولایت پدر نسبت به فرزند، قهری است و پدر یا جد پدری ملزم و مکلف به آنند. سقوط ولایت پدر در صورتی ممکن است که موضوع ولایت یا متصدی آن بنا به دلایلی منتفی شود. در غیر آن سقوط آن امکان ندارد.
ثانیا؛ حضانت از نظر شرعی حق پدر یا مادر است و نکته مهم در این رابطه آن است که این حق از جانب ما در قابل اسقاط است اما از جانب پدر اسقاط پذیرنیست . از آن گذشته، در صورت امتناع پدر و مادر از حضانت، پدر از طرف حاکم مجبور به آن می‌شود . پس می‌توان نتیجه گرفت که ولایت و حضانت پدر نسبت به فرزند در هیچ حالت از بین نمی‌رود و از این جهت، این شرط به دلیل مخالفت با کتاب و سنت ، نامشروع خواهد بود.
قانون مدنی هم به پیروی از فقه، ولایت قهری پدر وجد پدری را بر فرزندان مسلم دانسته و طی مواد مختلف، ساز و کار ولایت مطلوب را منظور نموده است تا مصالح اطفال و فرزندان بهتر رعایت شود . هم چنین حضانت از نظر قانونی حق و تکلیف ابوین است و از مطالعه و بررسی مواد مختلف قانونی مربوط به این مسئله می‌توان دریافت که نمی‌توان این حق را از هیچ یک از ابوین سلب نمود مگر اینکه علت قانونی وجود داشته باشد .
پس از نظر حقوقی، ولایت پدر تنها در صورت عدم اهلیت و حق حضانت وی نسبت به فرزند تنها در صورت وجود علت قانونی قابل زوال است. از این رو، شرط یاد شده به دلیل اینکه نه می‌تواند پدر را از اهلیت بیندازد و نه علت قانون سقوط حق به شمار می‌رود، فاقد اعتبار دانسته می‌شود و از نظر قانون باطل است.
شرط عدم انفاق زوجه:
ممکن است به دلیل توانمندی زن از نظر اقتصادی و بی‌نیازی او نسبت به تأمین نفقه وی از سوی شوهر، مرد شرط کند زن حق نفقه نداشته باشد. اما همانگونه که ملاحظه می‌شود یکی از دلایل قیمومیت مرد بر زن از نظر قرآن مجید، انفاق مرد بر زن عنوان شده است. همچنین نفقه زوجه ازنظر شرعی برمرد واجب است و تأخیر در پرداخت آن، موجب مدیون شدن شوهرخواهد شد و طلب زن از این بابت از دیون ممتاز به شمار می‌آید. اینکه وجوب نفقه زن چه حکمتی دارد و چرا بر مرد واجب است، بحث دیگری است و در جای خود باید مورد تحقیق قرار گیرد. آنچه در اینجا دارای اهمیت است اینکه از نظر فقهی نفقه زن برعهده مرد است و اگر کسی شرط کند نفقه زن را نمی‌دهد، این شرط باطل است. امام خمینی ، ابن ادریس ، علامه حلی ، محقق ثانی و شیخ طوسی از جمله فقهایی اند که متعرض این مسئله شده و با تکیه بر وجوب آن، شرط عدم انفاق زوجه را خلاف شرع و باطل خوانده‌اند.
از نظر حقوقی نیز نفقه زن در عقد دائم بر عهده شوهر است و در عقد موقت نیز اگر شرط شده باشد و یا عقد مبنی بر آن جاری شده باشد، شوهر وظیفه دارد، نفقه زن را بپردازد. گذشته از آن، در صورتیکه شوهر از نفقه دادن استنکاف کند، زن حق رجوع به دادگاه را داشته و براساس آن، شوهر محکوم به پرداخت نفقه خواهد شد. حتی اگر الزام شوهر به انفاق، سودی نبخشد، زن می‌تواند به منظور طلاق به حاکم رجوع کند که در این صورت، شوهر از سوی حاکم مجبور به طلاق خواهد شد .[۷]
پس وجوب نفقه زوجه از نظر فقهی یک حکم شرعی و از نظر حقوقی یک قاعده آمره است و هرگونه شرطی بر خلاف آن، باطل و فاقد اعتباراست.
ضمانت اجرائی شرط فعل در ضمن عقد نکاح
قانون مدنی برای شروط ضمن عقد که به صورت فعل ملحوظ گردده ضمانت اجرائی مشخصی منظور نداشته است و معلوم نیست که اگر مثلا زوجین در من عقد نکاح، شرطی را به صورت شرط فعل لحاظ نمایند، و از موارد قابل الزام دادگاه نباشد، چه نتیجه حقوقی ایجاد خواهد شد؟
بعضی از حقوقدانان معاصر، چنین پنداشته اند که شرایط ملحوظ در عقد نکاح چنانچه قابل الزام نباشد، برای صاحب شرط خیار فسخ ایجاد می گردد و نکاح را به سایر معاملات قیاس نموده اند، که قانون مدنی در سایر معاملات به موجب مواد ۲۳۷ و ۲۳۹ مقرر داشته است:
به نظر می رسد این استدلال مخدوش است زیرا از نظر فقهی عوامل جدائی زن و مرد در شریعت مشخص و محودود به طلاق و یا فسخ و یا انقضاء مدت و یا بذل و امثال آن است. فسخ به موجی خیار حاصله از تخلف انجام تعهد،. در شریعت منظور نگردیده است.
قانون مدنی نیز به پیروی از فقه، عوامل انحلال نکاح را دقیقا مشخص کرده و چنین خیاری را برای احد طرفین قرار نداده است و بنابراین نمی توان نکاح را به سایر معاملات قیاس نمود و با استنباط از ماده ۲۳۷ و ۲۳۹ چنین نظری دارد.[۸]
نتیجه گیری
از مجموع آنچه بیان شد به این جمع‌بندی می‌رسیم که شروط یاد شده فقط این موارد نیستند.یک معیار کلی راجع به شروطی که پذیرفته نمی شوند به شرح زیر است :
الف: معیار نامشروع بودن شروط، مخالفت کتاب و سنت است
ب: ماهیت شرط نامشروع، التزام به چیزی است که بر خلاف احکام کتاب و سنت باشد؛ یعنی این التزام موجب حلال شدن حرام یا حرام شدن حلال شود.
ج: شرطی که مخل به مقصود نکاح باشد، مبطل عقد هم خواهد بود.
ه: شرطی که با مقتضای عقد منافات داشته باشد، مبطل آن خواهد بود. مگر اینکه تنافی آن با مقتضای اطلاق عقد باشد نه با مقتضای ذات آن.
بطلان شرط و صحت عقد در عقد دائم و صحت هر دو در عقد موقت:
اصحاب این دیدگاه می‌گویند: شرط مغایر با مقتضای عقد و مخالف کتاب و سنت باطل است بجز در عقد موقت که در آن یکسری شروط از جمله شرط عدم نزدیکی و مجامعت صحیح است .
تعریف شرط و اقسام آن:
هر چند در قانون مدنی تعریفی از شرط نشده است ولی بنا به آنچه از مواد مربوط به شرط استنباط می شود
می توان را به معنی التزام و تعهدی تبعی دانست که ضمن عقد معین و در کنار تعهد اصلی ایجاد می شود و ان چنان با عقد مرتبط است که اگر عقد به جهتی از جهات منحل گردد، شرط نیز تبعا منتفی می شود. شرط سه قسم است:
اول: شرط صفت که راجع به کیفیت یا کمیت مورد معامله است.
دوم: شرط نتیجه، و آن اشتراط تحقق امری در خارج است که اگر حصول نتیجه مزبور متوقف بر تشریفات و اسباب خاص نباشد به محض رد کردن آن ضمن عقد، نتیجه در خارج حاصل و محقق می شود.
سوم: شرط فعل، اعم از فعل یا ترک، که در حقیقت منظور از شرط ضمن عقد به مفهوم واقعی و متداول همین قسم سوم شرط فعل است و آن شرطی است که یکی از طرفین عقد یا هر دو به موجب آن ملتزم و متعهد به انجام آن می شوند.
ج ـ شروط فاسده:
شرایط سه گانه فوق در صورتی الزام آور است که فاسد نباشد. شروط فاسده نیز در مادتین ۲۳۲ و ۲۳۳ قانون مدنی بیان شده و بر دو قسم است:
اول: شروط باطلی که مبطل عقد نیست ـ این شروط عبارتند از:
۱ـ شروطی که انجام آن غیر مقدور است مثلا اگر طرفین عقد شرط کنند که یکی از متعاقدین بالمباشره کتابی در فیزیک تالیف و به طرف دیگر اهداء کند، در حالیکه مشروط علیه جز نوشتن و خواندن سواد نداشته باشد چنین شرطی باطل است ولی به صحت عقد لطمه ای نمی زند، خواه طرفین یا یکی از آنها به غیر مقدور بودن شرط عالم باشند یا جاهل.
۲ـ شرطی که نفع و فایده ای در آن نباشد، مثل اینکه ضمن عقد شرط شود مشروط علیه به مدت یک سال روزی یک دلو آب از چاه بکشد و دوباره آن را در همان چاه خالی کند، چنین شرطی که متضمن فائده و نفع عقلائی نیست باطل است ولی موجب بطلان عقد نمی شود.
۳ـ شرطی که نامشروع باشد. نامشروع بودن شرط اعم است از حرمت شرعی با ممنوعیت قانونی. آن مثل اینکه ضمن عقد شرط شود که مشروط هلیه به مدت شش ماه حق اقامه نماز نداشته باشد، یا مکلف باشد بدون داشتن پروانه رانندگی برای مدت معینی رانندگی اتومبیل مشروط له را شخصا به عهده بگیرد، چنین شرطی باطل است، لکن به صحت عقد خللی وارد نمی کند.
آثار شروط فاسد غیر مفسده:
دوم: شروطی که باطل و مبطل عقد است ـ این شروط نیز دو دسته اند:
۱ـ دسته اول شروط خلاف مقتضای عقد ـ مقتضای هر عقد نتیجه و اثر مستقیم آن است یعنی نتیجه ای که طرفین به قصد حصول آن به انعقاد عقد مبادرت ورزیده اند و اثری که طبق قوانین آمره بر آن عقد مرتبت است.
مثلا مقتضای عقد بیع این است که به محض وقوع عقد، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن شود. حال اگر در ربیع شرط شود که مبیع به ملکیت مشتری در نیاید، این شرط خلاف مقتضای عقد بیع است و علاوه بر اینکه شرط باطل است موجب بطلان نیز می شود زیرا تعارض میان قصد موجد شرط و قصد به وجود آوردنده بیع منجر به سقوط هر دو قصد و بالنتیجه موجب ابطال شرط و عقد می گردد.
۲ـ دسته دوم شرایط مجهول که جهل به آنها موجب جهل به عوضین می شود ـ صرف مجهول بودن شرط کافی برای بطلان عقد نیست بلکه عقد در صورتی باطل است که یکی از عوضین یا مورد معامله (در صورت معوض نبودن عقد) به علت مجهول بودن شرط مجهول گردد. مثلا کسی خانه ای بخرد و ثمن معامله را معادل نصف دارائی مورث خود تعیین کند و طرفین شرط کنند که ثمن پس از فوت مورث خریدار، منحصرا به میان نصف دارائی حین الفوت مورث، از سهم الارث او به بایع پرداخت شود در اینجا چون دارائی حین الفوت موذث، کما و کیفا مجهول است و جهل به ان، به ثمن معامله، که یکی از عوضین است. سرایت می کند، در نتیجه ثمن بمهم و مجهول می شود و چون برابر ماده ۲۱۶ قانون مدنی ناظر به بند ۳ ماده ۱۹۰، یکی از شرایط صحت عقود، مبهم نبودن مورد معامله است لذا ابهام ثمن موجب عدم صحت عقد می شود.
ولی اگر شرط مجهول باشد بی آنکه موجب جهل به عوضین شود، عقد صحیح و فقط شرط باطل خواهد بود. مانند اینکه کسی خاتنه ای را به یکی میلیون ریال بفروشد و ثمن معامله را دریافتن کند و طرفین شرط کنند که خریدار ۱۰۰ کیلو ماده خوراکی برای فروشنده بخرد یا به فروشنده تحویل دهد، چون نوع خوراکی معین نشده و مواد خوراکی هم متنوع و گوناگون است، لذا چنین شرطی مجهول و باطل است. علت بطلان شرط این است که شرط خود تعهد ضمنی است، که همانند عقد، متعهد و متعهد له و مورد تعهد دارد و با شرایط و رضای طرفین تحقق می یابد و از این نظر واجد خصصیات عقود و معاملات است و باید شرایط صحت معاملان در آن وجود داشته باشد تا شرط صحیح تلقی شود و با مبهم بودن مورد تعهد،. یکی از شرایط صحت این تعهد تبعی و چنبی موجود نیست و بالنتیجه شرط باطل است و چنین شرطی در حکم شرط غیر مقدور نامشروع است و به نظر می رسد همانطور که بطلان شرط عیر مقدور و ممنوع با جهل مشروط له به فساد شرط، موجب خیار است، با بطلان شرط مجهول و جهل مشروط له به فساد چنین شرطی، حق خیار برای او ثابت باشد.
سایر شروط ضمن عقد که خارج از عناوین شروط فاسده ـ که شرح آن گذشت ـ باشد شروط صحیحه خواهد بود و احکام این شروط در مواد ۲۳۵ الی ۲۴۶ قانون مدنی بیان شده که برای اجتناب از تفصیل و اطناب، از شرح آن خودداری می شود. فقط به عنوان اشاره یادآوری می گردد از شرط فعل مشروط علیه اجبار به وفاء شرط می شود و اگر اجبار او مقدور نباشد ولی انجام فعل به وسیله شخص دیگری میسر باشد، حاکم به خرج مشروط علیه موجبات انجام شرط را فراهم میکند، ولی اگر اجبار مشروط علیه ممکن باشد و نیز فعل مشروط از جمله اعمالی باشد که به وسیله غیر آن میسر شود، مشروط له حق فسخ عقد را خواهد داشت، و نیز در صورتیکه انجام شرط ممتنع باشد و این امتناع مستند به فعل مشروط له نباشد، نامبرده اختیار فسخ عقد را دارد.
لازم به تذکر است که مشروط له در شرط صفت و فعل حق اسقاط شرط را دارد، به خلاف شرط نتیجه که با انعقاد عقد تحقق می یابد و موردی برای اسقاط شرط وجود نخواهد داشت.
۱)شرط صحیح: مراد از آن شرطی است که بر حسب قواعد، وضع آن هیچ گونه مانعی ندارد و وفای به آن لازم است، که از نظر فقهی به سه دسته تقسیم می‌شود:
الف) شرط صفت: که عبارت است از شرط مربوط به کیفیت یا کمیت مورد معامله و در واقع، متعلق به وصف شخصی شیء مورد معامله است ؛ مثل نوع یا مدل واسطه نقلیه و یا تحصیلات خواستگار.
ب(شرط فعل: که بر اساس آن، اقدام یا عدم اقدام به کاری بر یکی از طرفین عقد ، شرط می‌شود . به عبارت دیگر، این شرط متعلق به فعل متعاقدین است ؛ مثل شرط عدم اشتغال زوج یا زوجه به کار منافی با حیثیت خانوادگی یا شخصی طرف دیگر.
ج)شرط نتیجه: شرطی است که بر طبق آن، تحقق امری در خارج شرط می‌شود و متعلق به چیزی است که از قبیل غایت کار به شمار می‌آید؛ مثل تملک عین خاص .
در شرط وصف، اگر معلوم شود که مورد معامله فاقد وصف مورد نظر است، طرف دیگر حق فسخ دارد و اصلا وفای به آن بی‌معناست. اما شرط نتیجه دو صورت دارد:
۱) یا تحصیل آن منوط به سبب خاص شرعی است و شرط در حصول نتیجه تأثیری ندارد. در این صورت، زیر مجموعه شرط فعل است که در مورد آن بحث و نظر است. یعنی اگر یکی از طرفین عقد بخواهد به مجرد شرط گذاشتن، نتیجه به دست آید اما در مقابل، دلیل شرعی ناظر بر تحقیق نتیجه از طریق سبب خاص باشد، در این صورت، این شرط فاسد و مخالف کتاب و سنت است. مثل ملکیت یا زوجیت که یکی از طرفین عقد، در ضمن عقد لازم مثل بیع، شرط کند به مجرد انجام عقد بیع، زوجیت محقق خود یا در ضمن عقد نکاح، شرط شود که به مجرد اجرای عقد نکاح، ملکیت یک قطعه زمین یا چیز دیگر برای یکی از طرفین عقد، محقق شود. چنین شرطی باطل است. زیرا حصول ملکیت یا تحقق زوجیت، تنها در اثر سبب خاص آن محقق می‌شود و شرط ضمن عقد در حصول آن هیچگونه تأثیری ندارد.
۲) یا شرط در حصول نتیجه کفایت میکند و نیاز به سبب خاص نمی‌باشد . در این صورت، این شرط صحیح و لازم الوفاء است. مثل وکالت یا وصایت. مثل اینکه یکی از طرفین در ضمن عقد نکاح شرط کند طرف دیگر یا شخص ثالث، وکیل او باشد، در این فرض، چون شرط ضمن عقد در حصول نتیجه مؤثر است و حصول آن منوط به سبب خاص شرعی نیست، این شرط صحیح و نافذ است.
راجع به شرط فعل نیز با آنکه در جزئیات مسائل آن اختلاف است اما نظر مشهور برآن است که وفای به این شرط واجب است. حتی در صورت امتناع مشروط علیه، مشروط له می‌تواند از طرق قانونی او را مجبور به وفای به شرط کند واگر اجبار ممکن نباشد، و یا مطابق برخی اقوال اگر وفای به شرط ممکن نباشد، مشروط مطابق برخی اقوال حق فسخ خواهد داشت.
۳) شرط باطل یا فاسد که بر دو نوع است:
الف) مبطل و مفسد عقد که آن هم دو صورت دارد:
۱) شرط مخالف مقتضای عقد: در صورتی که شرط، مخالف مقتضای عقد باشد، وجود آن مستلزم عدم آن است زیرا در این صورت، میان مقتضای عقد و میان شرطی که تحقق مقتضای آن را نفی میکند، تنافی پیدا می‌شود و طبعا وفا به چنین عقدی غیر ممکن است. از این رو، یا حکم به تساقط عقد و شرط هر دو می‌شود و یا حداقل با عمل به مقتضای عقد، شرط ساقط می‌شود. به علاوه شرط مخالف مقتضای عقد، مخالف کتاب و سنت نیز هست. چون کتاب و سنت بر عدم تخلف عقد از مقتضای عقد دلالت دارد .
۲)شرط مجهول؛ مراد از آن شرطی است که جهالت در آن، موجب غرر در معامله شود. چون شرط در حقیقت جزء عوضین است و جهالت در شرط، همواره مستلزم مقداری از غرر در عقد است و قهرا از جهل به آن، جهل به عوضین لازم می‌آید .
۱)شرط لغو: شرطی است که غرض قابل اعتنایی عقلایی در آن تصور ندارد. مثل آنکه خریدار شرط کند وسیله نقلیه فاقد – مثلا- فرمان باشد.
۲) شرط نامقدور، مراد از آن شرطی است که انجام آن از توان مکلف بیرون باشد و در حیطه قدرت الهی قرار داشته باشد، نه آنچه که عقلا یا عادتا انجام آن محال باشد. زیرا الزام و التزام به انجام فعلی که امتناع عقلی یا عادی دارد، یا مستلزم جمع بین ضدین و یا مثل کار لغوی پریدن به هوا است، از اموری‌اند که از عقلاء سر نمی‌زند و بیان حکم شرعی آن در شأن فقها نیست .
۳) شرط نامشروع: مراد از آن شرطی است که مخالف کتاب و سنت باشد. شرط مخالف کتاب و سنت در دو چیز موضوع قابل تصویر است: یکی در نفس مشروط و دیگری در التزام به آن. مثلا اگر زنی در ضمن عقد نکاح شرط کند شوهر حق ندارد زن دیگر اختیار کند، نفس این شرط مخالف کتاب و سنت نیست. بلکه آنچه با بیان کتاب الهی در تغایر است، التزام به آن است البته روشن است که مراد از التزام عملی است نه قلبی. چون التزام قلبی منشأ اثر نمی‌باشد. آنچه مخالف با مشروع را در پی دارد، التزام عملی به شرط است که ممکن است در ذات خود، با کتاب و سنت مخالف نباشد. مثلا همین شرط عدم ازدواج با زن دیگر، فی نفسه مخالف کتاب و سنت نمی‌باشد اما التزام عملی به آن، به مخالفت با کتاب و سنت می انجامد. چون قرآن مجید با صراحت تعدد زوجات را مشروع می‌داند اما شرط یاد شده در نقطه مقابل آن قرار می‌گیرد .
پس شرط نامشروع، شرطی است که التزام به آن با حکم کتاب و سنت در تنافی باشد و موجب حرام شدن حلال یا حرام شدن حلال شود و این در صورتی لازم می‌آید که ادله وجوب وفا به شرط با ادله احکام تعارض یابند.
خصوصیات شرائط ضمن عقد نکاح
شرایط ضمن عقد نکاح باید
۲-۱-۲-۱- ادبیات
شرط در ادبیات و علم نحو، در معنای جمله ای است که پس از ادات شرط می آید مانند: «ان احسن صدیقک فأحسن الیه» یعنی اگر دوستت به تو نیکی کرد به وی نیکی کن. جمله ای که پس از واژه ی «اِن» آمده است «جمله شرط» نام دارد و آنچه که پس از شرط می آید را «جزای شرط» می نامند.
۲-۱-۲-۲- اصول فقه
در اصول فقه شرط امری است که وجود آن برای تحقق امری دیگر لازم باشد و در تعریف آن گفته شده است «الشرط ما یلزم من عدمه، العدم ، ولایلزم من وجوده ، الوجود» یعنی شرط عبارت است از چیزی که اگر نباشد مشروط به وجود نمی آید ولی اگر شرط به وجود آید به تنهایی برای ایجاد مشروط کافی نیست. پس شرط وجودش ملازمه ای با وجود مشروط ندارد. به تعبیر دیگر شرط عبارت است از وصفی که مشروط خود را به کمالی که اقتضاء دارد می رساند. در این معنا شرط یکی از عناصر متشکله علت تامه است که در کنار مسبب یا مقتضی و در صورت نبود مانع، اثرساز می گردد. بدین ترتیب چنانچه عقد بیع را سبب مقتضی انتقال مکیت بدانیم بایستی مالیت مبیع و مقدورالتسلیم بودن آن را از جملۀ شرایط به معنای اصولی آن بشناسیم، بدیهی است در صورت نبود شرایط لازم، عقد بیع ، اثر مطلوب را به جا نخواهد گذاشت (انصاری،۱۳۷۵: ۶۲).
۲-۱-۲-۳- حقوق
هرچند در قانون مدنی تعریفی از شرط نشده است، ولی بنا به آن چه از مواد مربوط به شرط استنباط می شود می توان آن را به معنی التزام و تعهدی تبعی دانست که ضمن عقد معین و در کنار تعهد اصلی ایجاد می شود و چنان با عقد مرتبط است که اگر عقد به جهتی از جهات منحل گردد، شرط نیز تبعاً منتفی می شود(خسروشاهی،۱۳۷۷: ۴).
شرط در اصطلاح حقوقی دارای دو مفهوم است:
۱) امری است محتمل الوقوع در آینده که طرفین عقد یا ایقاع کننده ، حدوث اثر حقوقی عقد یا ایقاع را (کلاً یا بعضاً) متوقف بر حدوث آن امر محتمل الوقوع نمایند (ماده ۲۲۲ به بعد ق.م).
۲) وصفی است که یکی از طرفین عقد، وجود آن را در مورد معامله تعهد کرده باشد، بدون این که آن وصف محتمل الوقوع در آینده باشد (ماده ۲۳۵ ق.م.) این شرط را ، شرط صفت گویند (جعفری لنگرودی،۱۳۶۷: ۳۸۰).
«شرط امری است مربوط به آینده که حدوث یا روال تعهد منوط به آن است»(سنهوری،۱۹۷۰: ۷).
لازم به ذکر است که معانی الفاظ دارای سه حقیقت است: ۱) شرعی، ۲) عرفی، ۳) لغوی. حقیقت شرعی تعریفی است که توسط شارع و قانونگذار برای نهادها ، تأسیس ها و لغت ها بیان می گردد. حقیقت عرفی معنایی است که در عرف عام از آن لغات برداشت می شود و حقیقت لغوی معنایی است که اهل لغت برای لغات ارائه می دهند.
برای فهم واژه ای که در قانون و یا در یک متن شرعی به کار رفته، نخست باید به دنبال حقیقت شرعی آن بود. یعنی مادام که تعریفی توسط شرع برای واژه ای ارائه شده، رجوع به عرف و حمل بر معانی عرفی مجاز نیست. ولی اگر واژه ای توسط شارع و قانونگذار تعریف نشده، با توجه به ماده ۲۲۴ ق.م. معنای آن مشخص می گردد. این ماده مقرر می دارد «الفاظ عقود محمول است بر معانی عرفیه». مثلاً برای فهم معنای بیع، قانونگذار در ماده ۳۳۸ تعریف کرده که «بیع تملیک عین است به عوض معلوم» یعنی حقیقت شرعی آن چنین است. ولی مثلاً برای این واژه، معنایی ارائه نداده است. از این رو باید برای فهم آن به عرف مراجعه شود و اگر عرف معنایی را به طور قاطع ارائه نداد به لغت مراجعه کرد.
در مورد شرط، علی رغم استعمالات عدیده آن در روایات و متون دینی، تعریفی بوسیله شریعت ارائه نشده تا حقیقت شرعی محسوب گردد و لذا برای تصمیم در اتخاذ معنای آن، قبل از اهل لغت باید به عرف مراجعه کرد.
برای حل این اختلاف که آیا معنای شرط، الزام و التزام در ضمن عقدی از عقود است یا آن که هرگونه الزام و التزام می تواند مصداق شرط باشد، با توجه به فقدان حقیقت شرعی، مرجع آن، عرف عام است و در پاسخ به این سوال عرف بطور قطع و بدون هرگونه تردید ، معنای مطلق الزام و التزام را انتخاب می کند شاهد این امر آن است که فقها بارها برای لزوم عقود به حدیث شریف«المومنون» و یا «المسلمون عند شروطهم» تمسک کرده اند و آنچه واضح است این است که «صدق شرط بر خود عقد، مستلزم آن است که مدلول شرط، مطلق الزام و التزام باشد نه صرفا التزامات تبعی»(محقق داماد، ۱۳۸۸: ۶۳).
البته باید توجه داشت که شرط همیشه به معنای الزام و التزام نیست و به معنای مطلق قرارداد است و چه بسا هیچ گونه التزامی هم در آن وجود نداشته باشد. اما صدق «شرط» بر آن قطعی و مسلّم است. مانند شرط صفت و شرط نتیجه که در آن ها التزام معنا ندارد.«مثلاً شرط خیار چیزی جز یک قرار نیست و التزام و تعهدی در آن وجود ندارد. در حالی که به اتفاق آرای فقها، شرط خیار در ضمن عقد کاملاً دارای معنا و مفهوم صحیحی است بدون آن که هیچ گونه تعهدی در آن وجود داشته باشد. زیرا تعهد به انجام یک عمل و فعل معنا می دهد و در شرط صفت و نتیجه عمل و فعلی به عهده کسی قرار نمی گیرد» (همان).
۱-۲-۲-۴- فقه
شرط به دو معنای عرفی «الزام و التزام» و «امری که از عدم آن عدم مشروط لازم می آید» اطلاق می شود. لیکن معنای اول مقید به این است که الزام و التزام در ضمن عقد باشد.
فقهاء در مورد شرط، تعاریفی را ذکر کرده اند که ذیلاً به بیان آن پرداخته می شود:
الف) شیخ انصاری در تعریف شرط بیان می دارد: «شرط در عرف دارای دو معنا است: ۱- به معنای الزام و التزام، خواه در ضمن عقد باشد خواه نباشد. ۲- آنچه از عدمش،عدم مشروط لازم آید: چه از وجود آن وجود مشروط لازم آید چه نیاید (انصاری،۱۳۷۵: ۲۷۵).
ب) سید محمد کاظم طباطبایی یزدی: در تعریف شرط می گوید «شرط به معنای مطلق الزام و التزام است و بهتر است از این معنی به جعل و تقریر تعبیر شود و ظاهر امر در این است که مطلق جعل ، مراد نیست بلکه مقصود جعل است که التزام را در پی دارد و موجب در تنگنا قرار گرفتن مشروط علیه می شود»(طباطبایی یزدی،۱۳۷۸: ۱۰۴).
ج) تعریف شهید اول: از نخستین فقیهانی که شرط را تعریف کرده است ، می توان شهید اول را نام برد، وی پس از بیان مفهوم لغوی، در مقام تعریف عرفی شرط می نویسد: «و عرفا: مایتوقف علیه تأثیر الموثر من تأثیره لا من وجوده» یعنی شرط، از نظر عرف عبارت است از چیزی که اثر گذاری هر چیز اثر گذار، بستگی به آن دارد، نه وجود اثر گذار(شهید اول،۱۹۸۰: ۶۴).
۲-۲- مفهوم کتاب
۲-۲-۱- مفهوم لغوی
کتاب- نوشته، اوراق چاپ شدۀ مجلد، کتب جمع،جمع کاتب(عمید،۱۳۶۳: ۸۳۶). واژه کتاب از ماده «ک ت ب» است. ماده «کتب» به معنای جمع و ضمیمه کردن چیزی به چیز دیگر است. اطلاق کتاب بر نوشتن و «کِتبه» بر نوشته از این باب است که در نوشتن و نوشته حروف با هم جمع می شوند و در کنار هم قرار می گیرند(بیستونی،۱۳۹۰: ۲۴).
واژه کتاب گاه به معنای مصدری (نوشتن) و گاه اسم مفعول (مکتوب: نوشته شده) به کار رفته است.
۲-۲-۲- مفهوم اصطلاحی
منظور از کتاب، همان قرآن است که مجموع آیاتی است که توسط جبرئیل از طرف خداوند برحضرت رسول(ص) نازل گردیده و به دستور پیامبر(ص)، صحابه آنرا به ترتیب موجود جمع آوری کرده اند.
۲-۳- مفهوم سنت[۱]
۲-۳-۱- مفهوم لغوی
سنت دارای معانی مختلف است، که عبارت اند از راه، روش و طریقت،سیرت،شریعت، جمع آن سُنَّن(اصفهانی،۱۳۸۳: ۲۶۵).
لغت دانان ، معانی گوناگونی برای سنت بر شمرده اند، که برخی از آن ها عبارت است از:
۱) دوام و استمرار: طبق این معنا، سنت یعنی ادامه دادن.
۲) راه و روش پسندیده: طبق این معنا، هرجا واژه سنت مطلق و یا با قید حسنه به کار رود، به معنای شیوه و روش نیکو است و برای این که شیوه نادرست و ناپسند را افاده کند، باید مقید به قید سیئه شود(جرحانی،۱۹۸۵: ۵۳).
۳) راه و روش: بنابراین معنا، به روشی که مردم از آن پیروی کنند و برای آنان به صورت عادت در آمده باشد (چه نیکو چه ناپسند) سنت گفته می شود.
۲-۳-۲- مفهوم اصطلاحی
سنت در اصطلاح به معانی مختلفی آمده است که عبارتند از:
۱) سنت در نزد محدثین قرون نخستین اهل سنت، به مفهوم آثار پیامبر(ص)، صحابه و تابعین بود و از زمان حضرت شافعی تاکنون سنت به قول و فعل تقریر پیامبر اکرم(ص) اطلاق می شود.
۲) معانی دیگر سنت در مقابل بدعت است و منظور از این سنت عملی است که مطابق عمل صاحب شریعت باشد.
در این بحث منظور از سنت، عبارت است از قول، فعل، و تقریر حضرت رسول(ص) و ائمه.
در واقع آنچه که پیغمبر(ص) و صحابه بر آن عمل کرده اند.
۲-۴- مفهوم عقد نکاح [۲]
«نکاح» مصدر ثلاثی و غیر قیاسی از ریشه نَکَحَ است(محقق داماد، ۱۳۶۵: ۲۱). در ادبیات حقوقی فارسی، واژه «ازدواج» همدوش با نکاح مورد استفاده است(کاتوزیان،۱۳۷۱: ۲۰). اهمیت تعریف نکاح در گشودن راه برای شناسایی حقیقت نکاح است.
عقد نکاح عبارت است از: «توافق دو اراده است که به منظور ایجاد رابطه زوجیت صورت می گیرد». این تعریف عام و شامل عقد نکاح دایم و موقت می شود.
شیخ طوسی، نکاح را در شریعت اسلام عبارت از عقد می داند(شیخ طوسی،۱۳۷۱: ۲۸۰). بجنوردی، نکاح را تعهد زن به زوجه فلان مرد بودن در عالم اعتبار، معنا می کند(موسوی بجنوردی،۱۴۱۲: ۱۴۲).
البته کلمه «تعهد» در کاربرد فقهی، اعم از معنای حقوقی آن را افاده می کند و اموری مثل ملکیت و زوجیت و نیز آن چه را که متعهد باید انجام دهد شامل می شود(دادمرزی،۱۳۷۹: ۷۷-۷۹).
مشهور فقها، نکاح را به همان معنای ظاهری آن، یعنی «عقد» معنا می کنند (چه در معنای سببی و چه مسببی) نه و طی. اگر چه اصرار بر معنای اخیر بی ثمر هم نیست. به عنوان مثال، اگر شرط «حمل ناشی از نکاح» را در نشر حرمت رضاعی به معنای «حمل ناشی از وطی» بگیریم، چنانچه زوجه بدون وطی از شوهرش باردار شود، شیر او نشر حرمت نمی کند(شبیری زنجانی،۱۴۱۹: ۸).
فقیهی معاصر، معنای متساوی النسبه همسری را که همان زوج بودن است و در قرآن کریم به زن و مرد هردو اطلاق شده است، سازنده حقیقت نکاح معرفی می کند، نه ایجاد سلطه(مکارم شیرازی،۱۴۲۴: ۹۳-۹۴).
۲-۴-۲- در حقوق
نکاح یا همون ازدواج در قانون مدنی ایران تعریف مشخصی ندارد و شاید بداهت این امر موجب شده تا قانونگذار خود را ملزم به تعریف ننماید. ولی شاید متنوع بودن آثار و نتایج نکاح و مفقود بودن ارکان و عناصر اصلی در این امر مزید بر علت بوده است.
بزرگان حقوق در تعریف نکاح چنین گفته اند: «نکاح عبارت است از رابطه حقوقی که به وسیله عقد بین زن و مرد حاصل می شود و به آن ها حق می دهد که از یکدیگر تمتع جنسی ببرند»(محقق داماد، ۱۳۶۵: ۲۲).
[۱] Sunna (h), tradition, custom, circumcisiox, cent.
۲-۵- لزوم وفای به شرط
اهمیت و لزوم وفای به شرط را می توان از آیات و احادیث مختلفی که در این باره آمده است، استنباط نمود:
۲-۵-۱- آیات
در قرآن واژه شرط به صورت مفرد نیامده. فقط جمع آن «اشراط» یک بار بصورت اضافه به ضمیر قیامت به کار رفته است:«فقد جاء اشراطها: اینک نشانه های آن آمده است»(محمد: ۱۸).
آیه: «یا بنی اسرائیل اذکروا نعمتی التی انعمت علیکم و اوفوا بعهدی اوف بعهدکم و ایّای فارهبون»(بقره: ۴۰).
این آیه خطاب به فرزندان یعقوب است که می فرماید: «نعمت مرا که بر شما انعام نمودم یاد کنید و به عهد من وفا کنید تا بعهد شما وفا کنم و تنها از من بترسید».
آیه : «یا ایّها الذین آمنو اوفوا بالعقود…»(مائده: ۱).
یعنی: «ای اهل ایمان به عهد و پیمان خود وفا کنید». گفته شده است در معنی «اوفوا بالعقود» و امثال آن، وجوب وفاء به مقتضی موردنظر است. چنانچه اگر وجوب و لزوم است بر سبیل وجوب، مثل بیع و اجاره و اگر نه، به سبیل جواز مانند شرکت و مضاربه و منظور این نیست که وفاء به هر عقدی لازم باشد(میرزای قمی،۱۴۱۳: ۴۱).
در مورد استناد به عموم ادله وفاء به عقد باید دانست که عقد یا صحیح است یا باطل و ظاهردر این است که وجوب وفاء مترتب است بر عقد صحیح بدین ترتیب ناگزیر در دجۀ اول بایستی در نوع عقد از نظر صحت و بطلان تحقیق کرد تا ترتب وجوب و رفاء را بدان بررسی نمود.
آیه: «و لا تقربوا مال الیتیم الّا بالّتی هی احسن حتی یبلغ اشدّه واوفوا بالعهد اِنّ العهد کان مسئولاً»(بنی اسرائیل: ۳۴).
یعنی: «و به مال یتیم جز به بهترین وجه نزدیک نشوید تا به رشد برسد و به پیمان خود وفا کنید به درستی که از عهد سوال خواهد شد».
منظور عهدی است که با خداوند در انجام تکالیف دارید و نیز آنچه که بر آن عهد کرده اید. دلالت وجوب وفاء بعهد از دو جهت از این آیه استنباط می شود: اوّل آنکه به صیغۀ امر آمده است و دوم اینکه صاحب عهد مسئول است و در قیامت از امر واجب سوال می شود.
بنابراین مسئولیت متعهد بر انجام عهد به معنای وجوب وفاء به آن می باشد. وفای به عهد تا بدانجا از اهمیت برخوردار است که به مصداق آیه ۷۶ از سوره آل عمران: «بلی من اوفی بعهده و اتّقی فانّ الله یحبّ المتّقین»، وفا کننده به عهد از پرهیزکاران محسوب شده و محبوب خداوند است.
۲-۵-۲- روایات
العیاشی فی تفسیره عن ابن سنان قال سألت اباعبدالله (علیه السلام) عن قول الله عزوجل:
بنابراین امر «اوفوا» دلالت بر وجوب دارد. پس وفای عقد و عهد و شرط واجب است. همچنین نقل است از پیامبر اسلام (ص) که فرمودند: «مسلمانان پای بند و متعهد به شروط خود هستند» که قول معصوم در اینجا دلالت بر وجوب وفای به شرط دارد. اهمیت وفای به عهد تا حدی است که حضرت علی در فرمان خود به مالک اشتر می فرماید:
«… اگر میان خود و دشمنت پیمان بستی و او را در جامۀ آرامش ایمن دادی هیچوقت پیمان خود را مشکن ، در امر پناهندگی رعایت همه چیز را بکن. خود را سپر عهد و پیمان خویش قرار بده، برای اینکه با تمام اختلاف آراء و گوناگون بودن عقاید بر مردم اسلام هیچ چیز لازم تر و واجب تر از وفای بعهد نمی باشد. حتی قبل از پیدایش اسلام، بت پرستان هم چون از سرانجام شوم عهدشکنی آگاه بودند بر حفظ عهد و پیمان خویش پایدار می ماندند…» (مقیمی،۱۳۵۹: ۱۰۵۱).
شیخ انصاری وفای به شرط را بر اساس روایات نبوی و علوی «المومنون عند شروطهم» واجب می داند و لزوم شرط را بر واسطۀ وجوب وفاء بعهد دانسته است. زیرا که شرط جزئی از عقد و بالنتیجه لازم الوفاء می باشد. ایشان با نظر شهید در لمعه باینکه واجب نمی داند بر مشروط علیه که شرط را انجام دهد و فائده آن را در معرض فسخ و زوال قرار دادن عقد دانسته ، مخالفت نموده است(انصاری،۱۳۷۵: ۲۸۳).
بنابراین، واجب است بر مشروط علیه که به شرطی که ملتزم شده است، وفا کند و در صورتی که از انجام دادن شرط سرپیچی کند باید او را بدان ملزم نمود به حدی که می توان اجبار وی را از دادگاه در خواست کرد.چرا که محقق شدن شرط حقی است که به موجب شرط کردن برای مشروط له بوجود آمده است.
اگر مشروط علیه از انجام دادن شرط حتی به اجبار حاکم متعذر گردد، مشروط له این اختیار را دارد که معامله را فسخ کند یا آن را بدون تحقق شرط بپذیرد.البته این نکته حائز اهمیت است که فوت شرط با امتناع کردن مشروط علیه از انجام آن فرق میکند و تا زمانی که شرط، ممتنع عقلی و شرعی نبوده و با مقتضای ذات عقد مخالت نکند و جهل به عوضین را موجب نشود، مشروط له حق فسخ عقد را در صورت امتناع مشروط علیه از انجام شرط ندارد.چون این امتناع به معنای فوات شرط نیست و تا قبل از تعذر اجبار مکلف به انجام شرط، خیار فسخ عقد برای مشروط له ثابت نمی گردد.
پس باید دانست که شروط واقعه در ضمن عقد لازم از توابع آن عقود شده و مرتبط به آن می گردند. از این رو دلیل وجوب وفای به عقد که دلالت بر لزوم وفاء به چنین عقودی و ترتیب اثر دادن بر آثار آن است، دلالت بر لزوم وفای به شرطی را نیز دارد که مرتبط با عقد و ملحق به آن می باشد(موسوی بجنوردی،۱۳۷۳: ۱۴). بدین ترتیب شرط از آنجا که جزئی از عقد محسوب می شود و تابع آن است ، چنانچه در ضمن عقد لازم آمده باشد، به تبع عقد اصلی نمی توان از آن سرپیچی نمود و البته در تمامی موارد مذکوره اصل بر این است که عقدی که بعنوان زمینه درج یک شرط مورد نظر است، خود صحیح باشد. در غیر اینصورت چنانچه عقد فاسد باشد، بحث در لزوم وفاء به شرطی که در ضمن چنین عقدی مندرج می گردد، منتفی است.
۲-۶- اقسام شرط
شرط را به اعتبارهای گوناگون تقسیم کرده اند:
۲-۶-۱- اقسام شرط به اعتبار ارتباط و عدم ارتباط با عقد
۲-۶-۱-۱- شرط ابتدایی
منظور از شروط ابتدایی شروطی است که در ضمن عقد نیامده باشد ،بلکه به طور مستقل و خارج از عقدی خاص و معین بین دو طرف مقرر گردد.
آقای دکتر جعفری لنگرودی در مورد شروط ابتدایی می گوید:«مراد تعهد یک طرفی است و آن تعهدی است لازم که شخصی به قصد یک طرفی خود علیه خود ایجاد می کند(جعفری لنگرودی،۱۳۶۷: شماره۳۰۴۴). از نظر فقها شرط ابتدایی باطل است.
با توجه به توضیح فوق، در شرط ابتدایی، تنها یک طرف به نفع طرف دیگر تعهد می کند، بدون آنکه در قبال آن، تعهدی از سوی طرف دیگر تحقق پذیرد.واضح است که قبول طرف دیگر، تعهد مزبور را از عنوان شرط ابتدایی خارج نمی سازد.
در فقه امامیه از دیدگاه بیش تر فقیهان ،تعهدات مستقل مثل این که شخصی بگوید: ملتزم می شوم مبلغ یک میلیون تومان به تو بپردازم، یا کار معینی را انجام بدهم، و یا ترک کنم، شروط ابتدایی تلقی شده و تعهدی را برای شخص ایجاد نمی کند(طباطبایی یزدی، ۱۳۷۸: ۲۱۹).
۲-۶-۱-۲- شروط بنایی
نتیجه این حکم که شرط وقتی اعتبار داردکه ضمن عقد درج شده باشد این است که شروط ذکر نشده در عقد گرچه مورد نظر طرفین هم باشد اعتبار نداشته باشد.تعریف شرط بنایی هم همین است و می توان گفت شرط بنایی تعهداتی است که در مذاکرات پیش از عقد به صورت مذاکره مقدماتی بین متعاقدین مورد بحث واقع شده و در متن عقد اسمی از آن ها برده نشده است.
در تعریف از چنین شرطی آمده است:«مذاکراتی که طرفین قرارداد پیش از عقد می کنند و روی آن توافق دارند و لکن در موقع عقد,تصریح به آن مذاکرات نمی کنند به نامهای شرط تبانی و شرط بنائی خوانده می شود.»(جعفری لنگرودی،۱۳۵۵: ۲۲۸).
شرط به معنای الزام و التزام چنانچه پیش از عقد واقع شود، به آن شرط بنایی گفته می شود.ممکن است شرطی که پیش از عقد مورد گفتگو واقع شده و احیاناً نسبت به آن توافق گردد، در ضمن عقد نیز بدان تصریح شود. بعبارت دیگر شاید طرفین قبل از عقد به شرطی توافق نمایند. خواه موضوع انشاء قرار گیرد(شرط ضمن عقد) و خواه در ضمن عقد بدان ملتزم نشوند (شرط بنایی) که در مورد اول الزام آور . در صورت اخیر واجب الوفاء نخواهد بود. مگر این که خود از نتایج و آثار عقد باشد.
یک دسته آنهایی که از لوازم عرفی عقد بوده و یا عقد معمولاً مشروط به آنها منعقد می شود که با این ترتیب اگر چه ضمن عقد نیز مندرج نشوند، باز هم واجب الوفاء هستند. از این رو گفته شده است اموری از قبیل تسلیم و تسلّم و نقد بودن ثمن بواسطه تعاهد آن در نزد عرف و عادت از مدلولات التزامی عقد می باشد و نه تنها نیاز نیست که در عقد بدان تصریح شود ، بلکه حتی اگر طرفین از چنین مواردی و الزام آور بودن چنین اموری آگاهی نداشته باشند،باز هم برآن ملزم خواهند بود.
دسته دیگر آنهائیکه مانند آنچه ذکر شده نیستند و بنابراین بایستی برای حکم بر وجوب وفاء ، حتماً در ضمن عقد بدانها اشاره شده باشد که در صورت اخیر از نظر اینکه «شروط ضمن عقد» هستند، لازم الوفاء می باشند نه از باب اینکه قبل از عقد بر آن تبانی شده باشد. زیرا شرطی که در متن عقد نیاید،لازم الوفاء نیست و عموم «المؤمنون عند شروطهم» متعرف از تعهدات مستقله و غیر مربوط به عقد می باشد و بر این اساس قدر متقین از «المؤمنون عند شروطهم» شروط ضمن عقد است . از این رو است که بعضی از بزرگان التزامات ابتدائیه و تعهدات غیر واقع تخصصاً و تخصیصاً از تحت قاعده مذکور خارج می دانند(بجنوردی،۱۴۱۳: ۲۵۲).
شرط در صورتی که در متن عقد آورده شود، بعنوان شرط ضمنی، از عقد کسب لزوم می کند و واجب الوفاء می گردد. بدین ترتیب تراضی یا عدم تراضی بر آن قبل از عقد در وجوب یا عدم لزوم آن نمی تواند مؤثر باشد. زیرا برای وقوع آن تحت الزام و التزام نیاز به وجهی است که بر اساس آن چنین امری تحقق می گردد و آن دلیل ، تنها از طریق تصریح در متن عقد حاصل می گردد. بدین منظور برای تحقق التزام به امری که طرفین قبل از عقد بر آن توافق کرده اند، حداقل بایستی در ضمن عقد بدان اشاره ای شود.
مسلماً قانون مدنی ایران «شرط بنائی» را پذیرفته ، اما هیچ تعریفی از آن ارائه نکرده است.حقوقدانان غالباً هنگام تحلیل مواد قانونی با توجه به اطلاق قانون، معنایی را ذکر می کنند که منطبق است با «شرط قبل از عقد» به همان تعریفی که بیان گردید، هر چند آنان «شرط بنائی» را از اقسام «شرط ضمنی» دانسته اند.
قانون مدنی در کتاب نکاح و طلاق در ماده ۱۱۱۳ و ۱۱۲۸ به صراحت «شرط ضمنی»بنایی را قانونی دانسته است طبق ماده ۱۱۱۳: « در عقد انقطاع ، زن حق نفقه ندارد، مگر اینکه شرط شده یا آن که عقد مبنی بر آن جاری شده باشد.» ماده ۱۱۲۸ نیز می گوید:«هر گاه در یکی از طرفین، صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود،خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده، یا عقد متبانیاً بر آن واقع شده باشد».بدیهی است عقد نکاح خصوصیتی ندارد تا مشروعیت« شرط بنائی» را به موارد مصرح در قانون منحصر بدانیم،بلکه به عکس اگر در باب نکاح،با توجه به حساسیت شرعی آن،شرط ضنمی بنائی مشروع باشد، به طریق اولی در ابواب دیگر نیز معتبر خواهد بود.
۲-۶-۱-۳- شروط ضمن عقد
شروطی را که در ضمن عقد گنجانده می شود«شروط ضمن عقد» می نامند.همان طور که قبلاً نیز بیان شد، شرط ضمن عقد لزوماً باید در متن عقد بیان شود یا به آن اشاره ایی گرددبه گونه ایی که دلالت بر توافق بر آن به منزله تصریح به آن باشد. مانند اینکه اشاره شود به شرط معلومی که قبلاً نسبت به آن موافقت شده است. پس طرف مذاکرات قبلی کفایت نمی کند.زیرا ممکن است قبل از عقد طرفین گفتگوهای زیادی در امور متعدد داشته باشند و التزام بر آن و قبول آثار بعدی آن در صورتی است که که در ضمن عقد امر مورد نظر را مشخص کنند وگرنه نمی توان بر آن اثاری ساخت.آنچه که خارج از چارچوب عقد باشد نمی توان از حیث لزوم تابع آن دانست مگر اینکه در ضمن عقد آمده و از آن کسب لزوم نماید.بنابراین در لزوم تصریح به شرط در ضمن عقد و عدم اعتبار شرطی که در متن عقد نیامده است، شکی نیست.
بعضی از بزرگان در تعریف از «شروط ضمن عقد » گفته اند:«هر شرط که به موجب عقدی به نفع یا به ضرر دیگری مقرر شده باشد، شروط ضمن عقد نامیده می شود و لو آنکه مذاکره راجع به شرط قبل از انعقاد عقد انجام شده و عقد با توجه به مذاکره قبلی منعقد گردد.»(جعفری لنگرودی،۱۳۶۷: ۳۸۳)
شرط ضمن عقد التزامی است در التزام دیگر به گونه ای که عقد (یا التزام اصلی) به مانند یک منبع تعهد برای شرط می ماند تا شرط از آن کسب لزوم کرده و مشروط علیه را بتوان به چنین التزامی پایبند نمود.منظور از منبع تعهد یک چیز، محل یا واقعه ای است که آن را بوجود می آورد. از این رو چنانچه شرط در ضمن عقد آمده باشد، تعهد ناشی از آن یک تعهد قراردادی است که بر اساس آن، مشروط علیه به انجام امر مورد اشتراط ملزم می گردد.
از نظر فقهای امامیه ، اصل بر آن است که هر گونه شرطی در قراردادی صحیح و لازم الاجرا ست.به تعبیر دیگر در فقه امامیه «اصل آزادی شروط» همانند اصل آزادی قراردادها،در حقوق معاصر از اصول مسلّم است.مقتضای اصل مزبور آن است که چنانچه مواردی از شرط ضمن عقد، غیر صحیح محسوب شوند،استثنا بر اصل هستند و نیاز به دلیل خاص دارند( علامه، ۱۳۸۷: ۳۶).
شرط در ضمن عقد بایستی آمده باشد تا بتوان احکام صحت یا فساد را بر آن بار نمود. هرچند بعضی از حقوقدانان همه توافق های قبل یا بعد از عقد را نیز در زمره شروط ضمن عقد آورده اند(کاتوزیان، ۱۳۶۹: ۱۶۹).
از علامه حلی نقل شده است که :« و یلزم ما یشترط فی متن العقد»؛ یعنی هر گونه شرطی که در متن عقد ذکر شود لازم الوفاست(محقق داماد،۱۳۸۸: ۲۰۵).
۲-۶-۲- اقسام شرط به اعتبار نفوذ آن
۲-۶-۲-۱- شرط صحیح
مراد از آن شرطی است که بر حسب قواعد، وضع آن هیچ گونه مانعی ندارد و وفای به آن لازم است.اثر شرط صحیح، ثبوت حق برای مشروط له می باشد و مشروط علیه را مکلف به ادای آن می نماید.
۲-۶-۲-۲- شرط باطل
«باطل» در لغت به معنای بیهوده و بی اثر می باشد(عمید،۱۳۶۳: ۲۳۹). «شرط باطل» یعنی الزام و التزام بیهوده و فاسد که عموم ادله وفاء آن را شامل نمی شود و رعایت و انجام آن بر مشروط علیه واجب نیست.و همچنین به واسطه مخالفت آن با قانون، لازم الاجرا نبوده و قانون از آن بنفع مشروط له حمایت نمی کند. در نظر عرف نیز الزام مشروط علیه به ایفای شرط باطل امری ناپسند و غیر قابل قبول است(جعفری لنگرودی، ۱۳۶۷: ۳۸۴).
۲-۶-۲-۲-۱- شروط باطلی که مفسد عقد می باشند.
ماده ۲۳۳ ق.م. مقرر می دارد: «شروط مفصله ذیل باطل و موجب بطلان عقد است. این شروط بواسطه تأثیر بطلان در عقد اصلی از راه اختلال در ارکان اساسی عقد، موجب فساد آن می گردد. بعبارت دیگر عقد متضمن این دسته از شروط بواسطه سرایت فساد به آن، باطل خواهد شد. قانونگذار شروطی را که موجب بطلان عقد اصلی می شوند چنین برشمرده است:
- شرط خلاف مقتضای عقد
هر عقدی به مجرد تحقق، آثاری را به دنبال داشته و اموری رامقتضی است . این امور مقتضیات عقد نامیده می شود.
آثار و مقتضای عقد را می توان به دو دسته تقسیم کرد:
اول- مقتضای ذات عقد
در تعریف از مقتضای ذات عقد می توان گفت:
آن موضوع اصلی را که عقد بخاطر آن واقع می شود و در صورتی که بواسطه آن نباشد عقد منعقد نمی گردد، مقتضای ذات عقد نامند. چنانچه مقصود اصلی حاصل نشود، بمنزله آن است که عقد از قصد، تخلف نموده است. از طرفی می دانیم هر عقدی سبب تحصیل اثری می گردد که بنفسه آن رامقتضی است، چنانچه تحقق عقد، بدون حصول آن اثر امکان ندارد.
اثر ومقصود خاصی که از عقد حاصل می گردد، قابل اشتراط خلاف نیست. یعنی شرط برخلاف آنچه که عقد فی نفسه اقتضاء دارد و آثاری که از ارکان اساسی و نتایج اصلی عقد می باشد، فاسد است زیرا اشتراط خلاف بمنزله فساد رکن اصلی و به معنای تنافی با تحقق عقد می باشد، مثل اینکه چیزی را بفروشد به شرط اینکه خریدار ،مالک آن نشود، در این صورت مناقضه بین دو التزام یعنی تناقض میان التزام عقدی و التزام شرطی پدید می آید. چون مفاد اولی تملیک است و مفاد دومی نفی تملیک می باشد(شهابی،۱۳۳۳: ۵۳).
آنچه عقد را باطل می کند شرط خلاف مقتضای ذات عقد است نه شرط خلاف مقتضای اثر عقد. مانند :هرگاه در فروش عین خارجی به دیگری شرط شود که خریدار نتواند مبیع را به دیگری انتقال دهد، عقد و شرط هر دو صحیح و معتبر خواهد بود. زیرا این شرط مخالف با آثار مقتضای عقد است نه با خود مقتضای ذات عقد(شهیدی،۱۳۸۳: ۸۷).
به هر حال در هر موردکه بطلان شرط به رکنی از ارکان عقد آسیب رساند، موجب بطلان آن می شود و شرط خلاف مقتضای ذات عقد یکی ازمواردی است که قائلین به تفصیل میان شروط باطل و مبطل ،آن را موجب فساد عقد می دانند.
دوم- مقتضای اطلاق عقد
مقتضای اطلاق عقد اموری را گویند که هرگاه عقد به طور اطلاق و بدون هیچگونه قید و شرطی واقع شود ،آن امور رامقتضی باشد ،این امور لازمه ماهیت عقد نیست ، بلکه نسبت به هر عقدی که به نحو اطلاق تحقق یابد، به طور فرعی و تبعی ایجاد می شوند مگر اینکه نسبت به آن ها در ضمن عقد تصریح و تأکید شود و قصد مشترک حاکی از لزوم آن امور باشد. نکته مهم عدم لزوم چنین آثاری بواسطه اشتراط خلاف در ضمن عقد است. طرفین می توانند در ضمن عقد بر خلاف اموری که از مقتضیات اطلاق عقد باشد، اشتراط نمایند و یا بعضی از آثار آن را به طور جزئی محدود کنند. برای مثال از آنجا که غرض اصلی از انتقال ملک، اطلاق تصرفات است، پس اگر شرط کند عدم آن را و یا عدم بعضی را به طور کلی، این شرط منافی مقتضای ذات عقد خواهد بود.اما می توان عدم انتفاع از مبیع را برای زمان معینی شرط نمود.
بر این اساس شرط مخالف مقتضیات اطلاق یا آثار و لوازم قابل انفکاک از عقد نه تنها بدون اشکال است، بلکه مشروط علیه بر وفای به آن ملزم خواهد بود(علامه، ۱۳۸۷: ۱۶۴).
- شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین می شود
درباره شرط مجهول گفته شده است، که هرگاه شرطی در ضمن عقد قرار داده شود که موجب ابهام مورد معامله گردد، یکی از شرایط اساسی صحت آن معدوم خواهد شد و عقد باطل می شود و چون عقد اصلی باطل گشت، موقعیتی برای بقاء شرط که جنبه تبعی دارد، باقی نخواهد ماند(امامی،۱۳۸۸: ۲۸۱).
چنانچه طبق ماده ۲۱۶ ق.م. یکی از شرایط صحت معامله مبهم نبودن مورد آن است و شرطی که موجب ابهام و جهل به عوضین می گردد، شرطی است که مورد آن مجهول باشد و در اثر آنکه هدف آن مورد عقد است، جهل بدان به عوضین سرایت نموده و آن را مجهول می کند.
برای مثال اگر در ضمن عقد موعد مجهولی را برای تأدیه ثمن معین نمایند. مثلاً خریدار موقع فوت، یکی از اقوام خود را جهت پرداخت ثمن به بایع شرط کند، بواسطه اینکه هدف شرط مجهول مورد عقد است و دقیقاً به متعلق عقد و یکی از عوضین آسیب می رساند و از آنجا که مجهول بودن یکی از عوضین موجد غرر می شود و غرر موجب بطلان عقد است، عقد نیز باطل می گردد. بر این اساس متعاملین بایستی از میزان و چگونگی تعهدی که بر آن توافق نموده اند، مطلع باشند. پس هر گونه قید و شرطی که بواسطه آن معلومیت و معین بودن عوض یا معوض مخدوش می گردد، باطل و البته مبطل عقد است ، زیرا چنانچه بیان شد از شرائط اساسی صحت معامله معلوم و معین بودن مورد آن است.
در تألیفات فقهی ،شرط مجهول به خودی خود مبطل عقد نیست بلکه شرط مجهولی که جهالت به آن موجب غرر می گردد ، باطل است و عقد را نیز باطل می کند.
فقها بر این عقیده هستند که بطلان عقد، ناشی از فاسد بودن شرط نیست ، بلکه به سبب سرایت مجهول بودن شرط به مورد معامله و در نتیجه غرری و فاسد شدن عقد است(موسوی بجنوردی،۱۴۱۲: ۲۱۵).
پس شرط مجهول که در متن یک عقد واقع می شود، به گونه ای که خللی به عوضین وارد نسازد، نه تنها مبطل نیست بلکه نمی توان آن را باطل دانست، امر اخیردر صورتی است که احتمال ضرر از ناحیه جهل منتفی باشد.یا به اندازه ای که باعث غرر نشود کافی دانسته اند.
توجه به این نکته حائز اهمیت است که هر شرط مجهولی مبطل عقد نیست، چرا که هر شرط مجهول موجب جهل بعوضین نخواهد بود و اگر عقدی به شرطی مجهول واقع شود به طوری که ثمن و مثمن در آن معلوم و معین باشند و معامله نیز با تمامی ارکان آن در کمال صحت واقع شود، جهل شرط قابل اعتنا نبوده و قابل تسامح است.
مثلاً کسی خانه خود را به مبلغ پنج میلیون ریال به دیگری می فروشد و چنین شرط می کند که منافعی که خریدار در سال جاری به دست می آورد، متعلق به او باشد، شرط و عقد صحیح است.زیرا ثمن مورد معامله پنج میلیون ریال است که نقداً باید پرداخت شود و مورد شرط اگر چه مجهول است ولی تأثیری در مورد معامله ندارد.
بنابراین شرط مجهول فقط زمانی که موجب جهل بعوضین باشد، باطل و مبطل عقد است.در غیر این صورت یعنی اگر خللی به عقد اصلی وارد نیاورد، وجود آن شرط در ضمن عقد، لزوم وفای به آن را اقتضاء دارد، این امر در بند دوم ماده ۲۳۳ ق.م. آشکار می شود چنانچه تصریح دارد به بطلان «شرط مجهول که جهل به آن جهل بعوضین گردد».