وبلاگ

در مبحث اول از این فصل آمد که به نظر می بایست زن صاحب تخمک را مادر طفل تلقی نماییم و در انتهای این مبحث نیز نظر حضرت امام (ره) و دکتر شهیدی را در این خصوص آوردیم . لازم به ذکر است این نظریه فصل الخطاب نبوده و می تواند معارضینی داشته باشد که استدلال و استنباط آنها کاملا مورد توجه قرار گیرد . علی ای حال با توجه به اینکه نظر و عقیده برگزیده در این پژوهش چنین شد که مادر طفل زن صاحب تخمک است ، موضوع این گفتار بر این منوال مورد کنکاش قرار خواهد گرفت .

در قانون مدنی و ذیل ماده ۸۶۱ چنین مقرر شده است : «موجب ارث دو امر است : نسب و سبب» . همانطور که ملاحظه می شود در صورتیکه قائل به انتساب طفل به زن صاحب تخمک باشیم ، یقیناً قواعد ارث (و همچنین احکام نفقه) فی مابین آنها جاری می گردد و در غیر اینصورت نمی توان حکم به جاری شدن احکام ارث را داد .

 بین علماء و حقوق دانان در خصوص مسئله نسب اتفاق نظر وجود ندارد . استاد فرهیخته حقوق ، دکتر کاتوزیان اسباب اثبات نسب را تنها از طریق تزویج صحیح یا شبهه می دانند و در غیر آن قائل به تحقق نسب نیستند[۱] در حالیکه همانطور که گذشت حضرت امام خمینی (ره) و دکتر شهیدی قائل به انتساب کودک به پدر و مادر صاحب نطفه می باشند .

به عقیده نگارنده با توجه به اینکه معیاری جازم در این خصوص در شرع و یا در قانون وجود ندارد ، و نمی توان با استناد به قواعد اصولی حکمی بدون شک و شبهه درباره آن صادر کرد لذا می بایست به نظر عرف راجعه نمود و به قضاوتی که عرف در این خصوص می کند اطمینان نمود . در مبحث پیشین سعی بر آن شد تا دیدگاه عرف در خصوص اینکه چه کسی مادر طفل محسوب می گردد بیان شود . لذا اینگونه جمع بندی می شود که به عقیده نگارنده بین زن صاحب تخمک و کودک رابطه ارث و نفقه شکل می گیرد و با توجه به اینکه احکام و قواعد ارث جزء قوانین آمره می باشند و جز در انعقاد عقد ضمان جریره[۲] و آنهم در شرایط خاص مقرر برای این عقد ، راهی برای کاستن و یا افزودن به جرگه وراث وجود ندارد ، نمی توان حکمی را یافت که بر اساس آن به صرف آنکه کودک از بطن زن صاحب رحم بدنیا آمده است ، وی را در زمره وراث طفل و طفل را در زمره وراث زن قرار داد و احکام نفقه را به هر عنوان بینشان جاری نمود .

مبحث سوم : احکام محرمیت ، نگاه و … فی مابین طفل حاصله از جایگزینی رحم و زوج صاحب جنین و زن صاحب رحم

در این مبحث به احکام و قواعد مرتبط با مسائل محرمیت ، ازدواج ، لمس و نگاه فی مابین طفل و طرفین می پردازیم . سعی بر آن است تا در انتهای این مبحث خواننده بداند که نحوه تعامل با طفل در هر یک از موارد مذکور در بالا چگونه خواهد بود . به عنوان مثال آیا کودک حاصله می تواند با دختر زنی که از رحمش بدنیا آمده است در آینده ازدواج کند و اگر نوزاد دختر بود رابطه محرمیت با مرد صاحب اسپرم دارد ؟

گفتار اول : نحوه تعامل بین زوج و کودک

آنچه در این بخش به عنوان نحوه تعامل زوجین با کودک در اموری از قبیل محرمیت ، نگاه و … ذکر می شود ماحصل فصل اول و دوم این بخش است .

همانطور که گفته شد کودک منتسب به مرد صاحب نطفه (اسپرم) است و شکی در این موضوع وجود ندارد زیرا اصلاً معارضی در این خصوص نداریم[۳] که بتوان کودک را به او نیز نسبت داد . در نتیجه یقیناً رابطه میان طفل و مرد صاحب اسپرم ، رابطه پدر و فرزندی است و کلیه احکام تابع این رابطه می باشد .

اما در خصوص زن صاحب تخمک ، سوای از اینکه ما حصل بحث ما این شد که رابطه کودک با این زن ، رابطه مادر و فرزندی است ، در خصوص تشکیک در اموری از قبیل نحوه تعامل این دو در مواردی از قبیل محرمیت و … بیان می شود ، با توجه به اینکه رابطه کودک و مرد صاحب نطفه برای ما محرز شده است و این مرد را پدر طفل می نامیم ، فارغ از نتیجه این سئوال که کودک با زن صاحب تخمک چه نسبتی دارد ، باید گفت به این دلیل که این زن زوجه مردی است که در مقام پدر طفل است لذا این کودک نیز به این زن محرم بوده و نهایتاً احکام فرزند شوهر بین او و زن صاحب تخمک جاری می شود .

گفتار دوم : نحوه تعامل بین زن صاحب رحم و کودک

با توجه به نتیجه مباحث مطروحه گذشته در خصوص رابطه زن صاحب رحم با کودک مانند آنکه رابطه ارث یا نفقه و … بین آنها شکل نمی گیرد ، ممکن است اینگونه برداشت شود که طفل حاصل از جایگزینی رحم به محض ولادت هیچ گونه رابطه دیگری با زن صاحب رحم ندارد و می بایست در اموری از قبیل احکام محرمیت ، نگاه ، لمس و … نیز آنها را غریبه شمرد .

به عقیده نگارنده این نظر غلط است و جای تشکیک اساسی دارد . چرا که در دین ما اسباب محرمیت تحت سه عنوان ذکر شده است : «حرمت علیکم امهاتکم و بناتکم و اخواتکم و عماتکم و خالاتکم و بنات الاخ و بنات الاخت و امهاتکم اللاتی ارضعنکم و اخواتکم من الرضاعه …»[۴] بمعنی « حرام شده است بر شما مادرانتان و دختران و خواهران و عمه ها و خاله ها و دختران برادر و دختران شما و مادرانی که شما را شیر دادند و خواهران رضاعی شما» این آیه شریفه اسباب محرمیت را محصور به این امور نموده است : ۱٫ ولادت (نسبی) ۲٫تزویج (سببی) ۳٫ رضاعی (سببی)

مفهوم و معنای این آیه شریفه می تواند از دو جهت برای ما مثبِت این حکم باشد که کودک به زن صاحب رحم محرم است : اول به خاطر زاده شده از رحم این زن (محرمیتی که بین مادر و فرزند حاصل می شود) و دوم محرمیتی که از راه رضاع و شیر خوردن پدید می آید .

ب : محرمیت از جنس محرمیت حاصله از رضاع

علت دیگری که می توان کودک را به این زن محرم تصور نمود ، همان دلیلی است محرمیت رضاعی را به همراه می آورد . جهت بیان این مسئله ابتدا توضیحاتی مختصر در خصوص رضاع و محرمیت ناشی از رضاع می پردازیم تا اسباب انطباق این نوع محرمیت با موضوع ما بهتر آشکار گردد :

رضاع در لغت به معنای مکیدن شیر از سینه مادر توسط نوزاد آمده است[۵] . در علم فقه و حقوق به حالتی اطلاق می شود که در صورت پدید آمدن آن نوزاد به زنی که از سینه او شیر می خورد محرم می شود و همانند فرزند او تلقی می گردد . در تعریف دیگری پیرامون رضاع و محرمیت ناشی از آن آمده است : «ماهیت حقوقی رضاع از عناصری فراهم می آید که با اجماع آن عناصر قرابت رضاعی حاصل می شود . عنصر اصلی آن انبات لحم و شد عظم است[۶] (که احراز آن دشوار است) و بجای این عنصر به تعداد دفعات شیر خوردن (پانزده شیر خوردن) و یا به زمان معینی از شیر خوردن (یک شبانه روز) اکتفا کرده اند به شرط اینکه سایر خصوصیات هم جمع شود»[۷] . رضاع خوراندن شیر به کودک است بوسیله زنی غیر از مادر آن نوزاد و در صورتیکه این زن به کودک نامحرم باشد با در نظر گرفتن این شرایط ، به طفل محرم می شود : اول آنکه لزوماً می بایست شیر موجود در سینه این زن در اثر حاملگی و آن هم به صورت مشروع بوجود آمده باشد . پس اگر در سینه زنی بدون اینکه حامله باشد و به خاطر وضعیت فیزیولوژیک بدنش ، شیری بوجود آید و این شیر به کودکی خورانده شود ، باعث محرمیت نمی شود . اگر هم شیر در اثر آبستنی ای نامشروع مانند زنا حاصل شده باشد باز هم محرمیت بدنبال نخواهد داشت . دومین شرط اینست که مکیدن شیر توسط نوزاد و مستقیماً از سینه زن باشد . بدین معنی که نمی توان شیر را از سینه زن دوشید و به کودک خوراند .  سومین شرط مهم در بحث رضاع اینست نوشیدن شیر می بایست به حدی باشد که گوشت بر بدن نوزاد بروید و استخوان وی از آن شیر محکم شود[۸] . با توجه به اینکه تشخیص روییدن گوشت و یا محکم شدن استخوان حتی در شرایط زمانی کنونی و با وسایل نوین پزشکی نیز امری آسان نیست ، لذا شارع جهت احراز این مسأله ، تعدد دفعات نوشیدن شیر را جایگزین نموده است بدین نحو که خوردن شیر به صورت یک روز کامل (بی آنکه کودک در حد فاصل شیر نوشیدن غذایی دیگر بخورد) و یا پانزده مرتبه متوالی را سبب محرمیت می داند[۹] .

حال با توجه به آنچه که ذکر شد ، سئوالی را مطرح می سازیم که پاسخ آن ، حل مسأله محرمیت و یا عدم محرمیت طفل ناشی از رحم جایگزین به زن صاحب رحم است (سوای آنچه در قسمت الف این گفتار بیان شد) : نوشیدن شیر از سینه زنی به مدت یک روز کامل باعث محرمیت می شود ، طفلی که حیات و زندگانیش را از رحم زن اخذ کرده و در درون رحم او روح در بدنش دمیده شده است ، به آن زن محرم نیست ؟ به عقیده نگارنده از هر بعدی به این سئوال بنگریم پاسخ مثبَت است و باید قائل به محرمیت بین این دو باشیم . همانگونه که در بحث رضاع آمد ، اگر نوشیدن شیر به حدی باشد که گوشت به تن نوزاد بروید و استخوان وی در اثر این شیر محکم گردد محرمیت حاصل می شود . حال با در نظر داشتن مراحل جایگزینی رحم و اینکه کودک از زمانی که تنها سلولی میکروسکوپی بوده است در رحم زن قرار گرفته و در نتیجه تغذیه از خون این زن اندام وی یکایک بوجود آمده و شکل گرفته است ، می بایست قائل به محرمیت آنها حداقل از نوع محرمیت رضاعی باشیم .

ممکن است این ایراد وارد شود که خوردن شیر در مسأله محرمیت رضاعی (همانگونه که از نامش نیز هویداست) موضوعیت دارد و نوشیدن شیر است که محرمیت را به همراه دارد . در پاسخ باید گفت ، شارع لفظ خوردن شیر را به همراه قیدی دیگر آورده که همان روییدن گوشت و محکم شدن استخوان بر بدن است و جهت احراز این امر (محکم شدن استخوان و روییدن گوشت) دفعات (شیر دادن) را مقرر نموده است . گرچه نام این نوع از محرمیت ، رضاعی گذاشته است اما ذکر واژه رضاع در کنار محرمیت به جهت جدا کردن این نوع محرم شدن از سایر انواع است . اگر نوشاندن شیر موضوعیت داشت ، لذا با یک مرتبه انجام این فعل ، قصد حاصل می شد . پس به نظر نگارنده خوردن شیر توسط نوزاد طریقیت داشته و آنچه موضوعیت دارد شکل گیری و تشکیل بدن کودک است بواسطه تغذیه ای که از بدن زن دیگر می کند . حال می تواند این تغذیه از راه خوردن شیر زن باشد و یا می تواند از طریق خونی و در دوران بارداری پدید آمده باشد .

ماحصل بحث ما در این گفتار این شد که کودک به زن صاحب رحم نیز محرم است و نتیجتاً احکام جاری بین آنها، احکامی است که در محرمیت حاصل از رضاع پدید می آید . احکام مالی از قبیل ارث و حق نفقه بین آنها پدیدار نمی شود اما اولاد این زن به این کودک همانند خواهر و برادر محرم هستند و نمی تواند تزویجی بین آنها حاصل شود .

[۱] . کاتوزیان ، ناصر ، حقوق مدنی ، خانواده ، ج ۲ ، ص ۲۹ .

[۲] .  براساس احکام موجود موردی وجود دارد که طرفین قادر خواهند بود تا وارث خود را بر اساس اراده خود معین سازند . همانگونه که می دانیم نمی توان فردی را از زمره وراث خارج نمود . اما شریعت جایز شمرده در موردی خاص ، اراده افراد بتواند وارث را در شرایطی خاص ، خود معین نماید و آن انعقاد عقد ضمان جریره است . در تعریف این عقد در کتاب ترمینولوژی حقوق ذیل عنوان «ضمان جریره» آورده شده که : «هر گاه کسی که با دیگری رابطه وراثت ندارد ضمن عقدی با او موافقت کند که ضامن جرائم او باشد (دیه او را بدهد) و پس از مردن مضمونٌ له از ترکه او ارث ببرد این عقد را عقد ضمان جریره نامند …» . البته یکی از شرایط صحت این عقد آنست که مضمون ٌ له وارثی دیگر نداشته باشد .

[۳] . شاید بیان شود که می توان کودک را به شوهر زن صاحب رحم نیز نسبت داد و معارض مرد صاحب نطفه ، شوهر زن صاحب رحم است . علی الخصوص که قاعده فراش نیز ما را به آن وا می دارد تا حکمی این چنین صادر نماییم . در پاسخ باید گفت ، در رحم جایگزین آزمایش های دقیقی بعمل می آید تا یقین حاصل شود آبستنی زن صاحب رحم ناشی از قرار دادن جنین زوج اجنبی است و او از همسر خود باردار نشده است . اعمال قاعده فراش نیز مربوط به زمانی است که ما شک در نسب کودک متولد داشته باشیم . در این فرض محلی برای اعمال این قاعده نمی ماند زیرا یقین به عدم آبستنی زن از شوهرش را داریم و در مقام یقین محل اعمال این قاعده وجود ندارد .

[۴] . سوره مبارکه نساء آیه شریفه ۲۳ .

[۵] . به نقل از پایگاه اینترنتی لغت نامه علامه دهخدا ، ذیل عنوان رضاع ، به آدرس :  www.loghatnaameh.com

[۶] . روییدن گوشت بر بدن نوزاد و محکم شدن استخوان .

[۷] . جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، ترمینولوژی حقوق ، ۳۳۶ ، ذیل عنوان رضاع .

[۸] . مختصر نافع , علامه حلى ، ص ۱۹۹ و  تحریر الوسیله ، امام خمینى ، ج ۲ ، ص ۲۶۵ .