وبلاگ

صلح در لغت به معنای توافق و تسالم است. از نظر تاریخی باید به یك نكته اشاره كرد و آن این كه دامنه عقد صلح از یكا‌یك عقود معین و حتی از همه آنها وسیع‌تر است و به همین دلیل به آن لقب «سیدالعقود» یا «سیدالا‌حكام» داده‌اند. وسعت زاید بر حد معمول این عقد، پیدا كردن یك تعریف قابل قبول را برای آن دشوار كرده است، به ‌گونه‌ای كه در سراسر متون فقهی یك تعریف جامع برای آن دیده نمی‌شود. در قانون مدنی نیز در هیچ جای 1335 ماده قانونی آن، تعریف مشخصی از صلح ارائه نشده است. این امر سبب گشته تا ضمن مجهول ماندن حدود متعارف صلح، ریشه‌های تنومندی در جای‌جای بن‌بست‌های فقهی دوانده شود و عقدی به نام صلح در نظام حقوقی اسلا‌م خود را با وسعت نظر مطرح كند. برخی فقها صلح را عنوان عامی‌برای قراردادهای بی‌نام می‌دانند و مثالی كه ارائه می‌كنند اباحه معوضه است كه در آن شخصی مال خود را به موجب قراردادی در اختیار طرف قرارداد می‌گذارد و او را مجاز در هر قسم تصرف و انتفاع از آن مال می‌كند؛ جز انتقال مال به شخص ثالث و اتلا‌ف آن و در عوض این اباحه منافع، طرف او هم مالی از اموال خود را به وی تملیك می‌كند. درواقع موضوع این قرارداد اباحه منافع به ملك است؛ یعنی یك طرف با حفظ مالكیت خود، منافع آن را به طرف مقابل اباحه می‌كند و وی نیز در عوض این اباحه، مالی را به او تملیك می‌نماید. نام این «توافق» را اباحه معوضه یا اباحه به عوض نهاده‌و گفته‌اند كه چون این قرارداد عرفاً عنوان یكی از عقود معین را دارد، مشمول عنوان صلح می‌باشد(لنگرودی،1370،ص136). شیوه نگرش‌نسبت به چنین عقد رهگشایی در ادوار مختلف فقهی یكسان نبوده و گهگاه عقاید متناقضی در همین رابطه از سوی فقها منعكس شده است. به‌عنوان مثال در «جامع‌الشتات» آمده است: «می‌توان گفت كه لفظ صلح ظاهر است در حقوق سابقه نه در انشای حق جدید؛ مثل این كه دینی بر ذمه كسی بوده و مُقر به آن باشد و نزاعی هم نباشد، نه این كه شخصی بخواهد مال خود را به فرزندش یا به مرد صالحی به عنوان صلح منتقل كند. »(قمی،1413ج3). صلح در ابتدا تنها در مورد رفع اختلا‌فات به كار می‌‌رفت؛ اما به‌تدریج ماهیت خود را تغییر داد و مانند معامله‌ای مستقل در ردیف عقود معین دیگر درآمد و توانست مانند شروط ضمن عقد در مقام معاملا‌ت مختلف برای رفع احتیاج‌های اجتماعی به كار رود. شرط بدوی «تعهد خارج از عقود معین» چنان‌كه از كتب فقهای متقدم معلوم می‌شود، الزام‌آور نبوده است و در سیر تاریخی، بعضی از فقها تمایل پیدا كرده‌‌اند كه آن را تا حدودی الزام‌آور بدانند. از زیر سطور تألیفات برخی فقهای متأخر چنین استنباط می‌شود كه این فكر نزد آنان تقویت پیدا نموده و به استناد قاعده «المؤمنون عند شروطهم» در بسیاری از موارد تعهدات بدوی را لا‌زم‌الا‌تباع دانسته‌اند؛ بدون آن كه به این امر تصریح كنند. موضوع استقلا‌ل یا عدم استقلا‌ل صلح، مباحث فرعی فراوانی را در فقه وسیع اسلا‌می‌موجب شده است. در ماده 752 قانون مدنی آمده است: «صلح ممكن است یا در مورد رفع تنازع موجود و یا جلوگیری از تنازع احتمالی در مورد معامله و غیر آن واقع شود. » از متن صریح این ماده چنین برمی‌آید كه مقنن ضمن استمداد از زبان احتمالا‌ت (ممكن است) قلمرو احصاشده‌ای را برای صلح تعیین نكرده و با دامنه گسترده‌ای كه در این امر لحاظ كرده، درواقع كوشیده است تا باب صلح را در مسائل مختلف كه به نوعی با نزاع طرفین هم‌مشرب هستند، همواره مطرح سازد. یكی از معدود تعاریفی كه تا حد بسیاری در ایضاح مفهوم صلح قابل قبول می‌نماید، تعریفی است كه در «تحریر‌الوسیله» آمده است: «. . . و آن عبارت است از رضایت طرفین و سازش بر چیزی از قبیل تملیك عین یا منفعت یا ساقط نمودن دین یا حق و غیر اینها. ». در انتهای ماده 752 قانون مدنی، بستر جاری شدن صلح در دو مورد عنوان شده است؛ نخست، معامله و دوم، غیرمعامله. در مورد اول كه كاربرد فراوانی از صلح در آن به چشم می‌خورد، به دلیل وضوح استعمال، نكته قابل ذكری وجود نخواهد داشت؛ اما درخصوص مورد دوم باید اندكی محتاط بود. به عنوان نمونه، در طلا‌ق رجعی گاهی زن علا‌قه دارد كه شوهر در ایام عده از حق رجوع خود استفاده نكند تا عده سپری شود و زن از تعهدات زناشویی به‌كلی آزاد گردد. به این منظور زوجه بعد از طلا‌ق به مرد پیشنهاد می‌كند كه در مقابل اسقاط مهر و نفقه، او نیز حق رجوع خود را ساقط كند. صلح در زمینه بسیاری از حقوق همچون حق قصاص (قابل مصالحه و سازش با دیه) و حق رجوع (قابل مصالحه با مهر و نفقه) مجرای استعمال دارد؛ اما باید دقت نمود در حقوقی كه مختلط با حق‌الله است، چنین مصالحه‌ای صرفاً از ناحیه حق‌الناس جایز بوده و اشاعه آن به مدخل حق‌اللهی‌اش قابل اغماض نخواهد بود. عقد صلح دارای دو طرف مصالح و متصالح است. مصالح كسی است كه مالی را به دیگری واگذار می‌كند و متصالح شخصی است كه آن را قبول می‌‌نماید. عقد صلح در زمره یكی از تعهدات است و طرفین معامله باید برابر ماده 190 قانون مدنی اهلیت داشته باشند. ازاین‌روست كه در ماده 753 قانون مدنی آمده است: «برای صحت صلح، طرفین باید اهلیت معامله و تصرف در مورد صلح را داشته باشند. » در حقوق كشورهایی كه صلح تنها به منظور رفع تنازع و همراه با گذشت‌های متقابل به كار می‌رود، گفته می‌شود كه طرفین باید اهلیت لا‌زم برای انجام معامله معوض را داشته باشند؛ اما در حقوق ایران كه ممكن است صلح در مقام رفع تنازع یا معامله معوض و رایگان به كار رود، اهلیت لا‌زم برای انعقاد صلح همیشه یكسان نیست. آن چه نگارنده را ترغیب نمود تا نوشته حاضر را به رشته تحریر در آورد، از یکسو دامنه گسترده این عقد آرام است و از طرف دیگر ماهیت پیچیده و ویژگی‏های فراوان آن است که تا کنون به این نحو بیان نشده است. بنابراین، در این رساله تلاش خواهیم کرد، درفصل اول مفهوم، ماهیت وخصوصیات عقد صلح مورد بررسی قرار گیرد و در مبحث دوم به قدر بضاعت مبانی و اقسام عقد صلح بیان شود و در فصل آخر نیز شرایط،آثار و موارد انحلال عقد صلح بررسی گردد. بیان مساله با توجه اینكه عقد صلح یكی از عقود شرعی بوده و دارای سابقه و قدمت طولانی در فقه امامیه و عامه می باشد و از طرفی بعضی عقود در حقوق مدون به صورت رایج رخنه كرده و معمولا نظریه پردازان علم حقوق را دچار دوگانگی و برداشتهای متفاوت از معانی مختلف عقود نموده اند وحتی گاهی مرتكب اختلاط در معانی و آثار و احكام عقد صلح با سایر عقود از جمله بیع ؛ اجاره؛ هبه ؛ مزارعه؛ شركت و مضاربه و… می شوند به نحوی كه بعضی فقها و یا حقوقدانان معمولا از استقلال و استحكام عقد صلح غافل بوده و آن را نوعی عقد تبعی به تبعیت از عقد موضوع صلح دانسته اند به نحوی كه اعلام نموده اند كه عقد صلح كلیه آثار و احكام خود را از عقد موضوع صلح می گیرد ولی غافل از اینكه آثار و شرایط خاصه عقود به عقد صلح منتقل نمی گردد؛ لذا برآن شدیم عقد صلح و تاثیر متقابل آن با سایر عقود را بررسی نموده واز استقلال و استحكام عقد صلح دفاع نمائیم. عقد صلح در میان عقود شناخته شده دارای امتیازات وویژگیهای منحصر به فردی است که به این عقد، جایگاه مهم ووالایی را بخشیده است. از سویی، عقدی مستقل و اصیل می باشد که در احکام و شرایط تابع هیچ یک از عقود دیگر نیست. از سوی دیگر، این عقد می تواند نتایج و ثمرات بیشترعقود و ایقاعات شناخته شده، یا حتی قراردادهای نو پیدایی را که تحت هیچ یک از عقود معین جای نمی گیرند، به بارآورد. این گستردگی و توسعه منحصر به عقد صلح می باشد، و عقود دیگراز آن بی بهره اند. این عقد علاوه بر جایگاه اصلی خویش که همان مواردی است که برای آشتی و رفع نزاع و اختلاف میان دو طرف عقد جریان می یابد، در معاملات و قراردادهای بدوی و ابتدایی که از هرگونه سابقه درگیری و نزاع میان طرفین عاری است، و یا حتی خالی از حقوق پیشینی است که ممکن است منجر به اختلاف و نزاع گردد، جاری و ساری است. چنین عقد صلحی را «صلح ابتدایی» و یا «صلح بدوی»می نامند. گویا این اصطلاح نخستین بار در آثار میرزای قمی وملااحمد نراقی به کار رفته (قمی، 1413،ج3،ص112. نراقی، 1408،ص387) ، و پس از ایشان در میان فقیهان و حقوقدانان رواج یافته است. عقودی که در قانون مدنی ذکر شده اند هریک به تنهایی در برطرف کردن نیازهای ما در حقوق خصوصی ناتوانند، ولی عقد صلح ار آنجا که به عنوان «آقای قراردادها» نامبرده شده می تواند نقش بسیار مهمی در برطرف کردن مشکلات حقوقی داشته باشد و با معرفی این عقد راه حلهای ساده تری برای انجام معاملات خود پیدا کنیم. در این رساله سعی بر آن شده که تمام مسائل و ابعاد عقد صلح مورد بررسی قرار گیرد و این در حالی است که در اکثر کتب حقوقی یا فقهی به سلیقه ی محقق یا مولف یک قسم بیشتر مورد توجه قرار گرفته و سایر موارد بصورت مختصر بررسی شده، لذا در این رساله سعی شده تمام جوانب عقد و آثار آن بررسی شود. صلح از دو جهت قابل تعریف است. تعریف لغوی: صلح همان مقابله با فساد و یا زائل شدن فساد از چیزی را گویند یعنی صلح همان دفع و رفع فساد است. تعریف اصطلاحی (فقهی): صلح عبارت است از به توافق رسیدن و یا سازش بر امری مانند تملیک کردن منفعت و یا استفاده کردن حقی و مانند آن (خمینی، 1366، ج2،ص439). در قانون مدنی فصل خاصی مشتمل بر نوزده ماده قانونی در موضوع عقد صلح تنظیم یافته است. در این فصل هیچ تعریف روشنی از صلح ارائه نشده است، از این روحقوقدانان براساس مواد این فصل و فقه امامیه اقدام به تعریف صلح کرده اند. مصطفی عدل و محمد بروجردی عبده با توجه به مواد 752 و 758 صلح را این گونه تعریف نموده اند: «صلح عقدی است که به موجب آن طرفین متعاقدین تنازع موجودی را قطع و یا ازتنازع احتمالی جلوگیری می نمایند، ویا به موجب آن طرفین مزبور معامله دیگری می نمایند بدون این که شرایط و احکام خاصه آن معامله لازم الرعایه باشد» دکتر امامی صلح را این گونه تعریف می کند:«صلح عبارت از تراضی و تسالم بر امری است، خواه تملیک عین باشد یا منفعت و یا اسقاط دین و یا حق و یا غیرآن» (امامی، 1372، ج2،ص315) این تعریف دقیقا همان تعریف رایج فقهای امامیه بعد از شیخ انصاری می باشد. دکتر لنگرودی تعریف جدیدی ارائه می نماید: «صلح عبارت است از توافق برای ایجاد و یا انتفای یک یا چند اثر حقوقی بدون این که بستگی به احکام خاصه عقود معینه داشته باشد. » (لنگرودی، 1370،ص408). صلح بر انکار صحیح است یعنی اگر شخص ادعا کند که عینی که در دست فلان شخص است مال من است یا آن شخص بدهکار من است و من مالی بر ذمّه او طلبکارم و آن شخص مدعی علیه این ادعا را انکار کند ولی به شخص مدعی بگوید این مال را به تو می دهم از ادعایت صرف نظر کن و شخص مدعی نیز پذیرفت این مصالحه صحیح نیست ( ابن حمزه طوسی، 1408). در مورد این که آیا صلح عقد مستقلی است یا این که تابع و فرع عقود دیگری است دو قول وجود دارد که صحیح ترین آن این است که صلح عقد مستقلی است و در احکام تابع عقود دیگر نیست چرا که اصل عدم فرعیت صلح، و در نتیجه استقلال آن است (حسینی عاملی، 1388، ج5، ص203). صلحی که در مورد تنازع یا مبنی بر تسامح باشد قاطع بین طرفین است و هیچ یک نمی تواند آن را فسخ کند اگر چه به ادعا غبن باشد مگر در صورت تخلف شرط یا اشتراط خیار. عقد صلح دارای دو طرف است : مصالح و متصالح، مصالح کسی است که مالی یا امری را به دیگری واگذار می کند و متصالح کسی است که آن را قبول می کند تا عقد صلح یکی از تعهدات است و طرفین معامله طبق شق 2 ماده 190 ق. م اهلیت داشته باشد (امامی، 1372، ج2،ص315). 1-2- سوالات 1- آیا صلح عقد لازم به شمار می آید؟ آیا صلح عقدی معاوضی یا مجانی است؟ آیا درخواست صلح اقرار به حق محسوب می شود؟ 1-3- فرضیات 1– در موردی که صلح در مقام واقعی خود قرار می گیرد و دعوایی را پایان می بخشد، عقدی لازم است. 2– صلح در صورتی که در مفهوم اصلی خود به صورت محدود استعمال گردد عقدی معوض است. 3– صلح با انکار دعوی و اقرار به آن درست است. 1-4- اهداف 1– بررسی و رفع ابهامات موجود در مسئله مورد تحقیق و ادله راه حل های مورد نظر. 2- رفع کاستی ها و تبیین خلأهای موجود در رابطه با موضوع صلح. 3-بررسی علت برخی تغییرات صورت گرفته در سیر تحول قانون مدنی. 1-5- سوابق تحقیق ازمرتضی محمد حسینی طرقی در مقاله ای با عنوان(گوناگون بودن عقد صلح در قانون مدنی)چنین آمده است: صلح در لغت به معنی سازش و آشتی و توافق است و در قرآن و سنت ها نیز عقد صلح به معنی رفع مرافعه و پایان بخشیدن به دعوی به کار می رود و در قرآن کریم از صلح در شش آیه از سوره های انفال، نساء، حجرات نام برده شده است زیرا اسلام رافت و عطوفت است، صلح در قانون مدنی ما که متخذ از فقه امامیه است معنی وسیع تری دارد که عقد صلح می تواند بطور فرعی جایگزین عقود دیگری مانند بیع و اجاره و عاریه قرار گیرد و قانون مدنی در ماده ی 756 عقد صلح ممکن است برای رفع مرافعه و دعوا و یا در مورد معامله و سایر عقود به کار می رود. آن چه امروزه صلح در میان جامعه متداول است که صلح را به عنوان معامله یا دارای نتیجه و آثار معامله استفاده می کنند مانند فردی یک دستگاه اتومبیل را در مقابل دریافت قیمت توافقی به دیگری صلح می کند این نقل و انتقال و قبض و اقباض که نتیجه ی صلح همان نتیجه ی بیع است که بدون اجرای احکام و شرایط خاصه عقد بیع صورت می گیرد (محمد حسینی طرقی، 1382، ش42). از مسعود امامی در مقاله ای با عنوان (صلح ابتدایی)چنین آمده است:عقد صلح در میان عقود شناخته شده دارای امتیازات وویژگیهای منحصر به فردی است که به این عقد، جایگاه مهم ووالایی را بخشیده است. از سویی، عقدی مستقل و اصیل می باشد که در احکام و شرایط تابع هیچ یک از عقود دیگر نیست. از سوی دیگر، این عقد می تواند نتایج و ثمرات بیشترعقود و ایقاعات شناخته شده، یا حتی قراردادهای نو پیدایی را که تحت هیچ یک از عقود معین جای نمی گیرند، به بارآورد. این گستردگی و توسعه منحصر به عقد صلح می باشد، و عقود دیگراز آن بی بهره اند. بیشتر فقها امتیاز سومی را نیز برای عقد صلح باور دارند، وآن این است که این عقد می تواند در مواردی که هیچ گونه پیشینه خصومت و نزاع و یا احتمال آن وجود ندارد، جاری گردد. به عبارت دیگر: این عقد علاوه بر جایگاه اصلی خویش که همان مواردی است که برای آشتی و رفع نزاع و اختلاف میان دو طرف عقد جریان می یابد، در معاملات و قراردادهای بدوی و ابتدایی که از هرگونه سابقه درگیری و نزاع میان طرفین عاری است، و یا حتی خالی از حقوق پیشینی است که ممکن است منجر به اختلاف و نزاع گردد، جاری و ساری است. صلح در قانون مدنی، متخذ از فقه امامیه است، عقد صلح در فقه امامیه به عنوان سیدالاحکام معروف است و قانون مدنی لزومی ندارد حتماً اختلافی موجود باشد تا عقد صلح محقق شود بلکه این عقد هم می تواند وسیله ی معامله و یا اجاره قرار گیرد و عقد صلح در قانون معرف فرق بین آن و سایر عقود کمی دشوارتر به نظر می رسد و صلح دو نوع است : 1- صلح به منظور رفع تنازع 2- صلح در مقام معامله (امامی، 1382، ش34). 1-6- جنبه نوآوری تحقیق تطبیقی بودن موضوع: تطبیقی بودن مبانی فقهی صلح در فقه امامیه ومقایسه آن با حقوق مدنی ایران نشانه جدید بودن موضوع تحقیق می باشد. 1-7- روش تحقیق این رساله نیز همانند سایر رساله های حقوقی و فقهی دیگر به شیوه کتابخانه ای نگارش یافته است. با توجه به دشواری تحقیق، عدم دسترسی مناسب به کتب حقوقی و فقهی و نبود آراء وحدت رویه در مورد عقد صلح تا حدودی کار نگارنده را جهت مشخص کردن دامنه ی عقد با مشکل مواجه کرده بود. باتوجه به نظری بودن این پژوهش نوع روش تحقیق نوع روش تحقیق بر طبق استانداردهای تحقیقی نظری می باشد که بر پایه مطالعات کتابخانه ای انجام شده واز روشهای استدلال وتحلیل منطقی استفاده می گردد، بدین صورت که به تشریح و توضیح مفاهیم اولیه و نظرات موجود پرداخته و با دسته بندی آرا و استدلال ها به تبیین آنها می پردازیم و با مقایسه بین آنها، بررسی و نقد و نتیجه گیری صورت می گیرد که در این مسیر از تحلیل منطقی بر اساس معیارهای معتبر فقهی و حقوقی کمک گرفته می شود. با این وجود اولین اصلی که پژوهشگر مورد توجه قرار داده رعایت امانت داری بوده، بهمین لحاظ در پایان هر بحث به ذکر منابع مورد استناد اشاره شده است. 1-8-باب بندی پایان نامه این پایان نامه مشتمل بر چهار فصل می باشد.در فصل اول کلیات پایان نامه که همان موارد مربوط به طرح تحقیق می باشد آورده شده است.در فصل دوم به بررسی مفهوم، ماهیت وخصوصیات عقد صلح پرداخته ایم.در فصل سوم نیز مبانی و اقسام عقد صلح مورد بررسی قرار گرفته است و در نهایت در فصل چهارم شرایط، آثار و موارد انحلال عقد صلح را مورد بررسی قرار داده ایم. ***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است*** متن کامل را می توانید دانلود نمائید چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه) ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند موجود است

الف . تعریف مسأله و سوالات تحقیق

در چند دهه اخیر، مسكن یكی از بزرگترین دغدغه های افراد جامعه بوده است. درسالهای بعد از انقلاب نظر به افزایش جمعیت طبیعتا نیاز به مسكن نیز افزایش پیدا كرد و با توجه به محدودیت و گران قیمت بودن زمین های شهری، اشخاصی كه در ساخت و ساز فعالیت داشتند به ساختن آپارتمان و انبوه سازی روی آوردند. اما در ساختن چنین پروژه هایی هم سازندگان كه فروشندگان آینده آن بودند نیاز به سرمایه داشتند و هم از طرف دیگر، خریداران نیز اصولا با توجه به قیمت بالای مسكن توانایی پرداخت یكجای ثمن را نداشتند و این نیاز خود سبب بوجود آمدن یك قرارداد عرفی به نام قرارداد پیش فروش آپارتمان شد كه شرایط و حدود و ثغور آن قانونا مشخص نبود و حتی دادگاه ها در ابتدا در صحت چنین قراردادی تأمل می كردند و رویه قضایی ثابتی وجود نداشت، اما نظر به نیاز شدید و عرف حاكم بر این قضیه، رویه قضایی نیز به صحیح دانستن این قراردادها روی آورد. در سالهای اخیر دعاوی كثیری در این خصوص در دادگاه ها مطرح گردید كه در نهایت در سال 1389 با نگاه به تمامی این مشكلات، قانونی به نام قانون پیش فروش ساختمان به تصویب مجلس رسید كه موجب از بین رفتن عرف بر این قراردادها گردید.

ویژگی های خاص این قرارداد، سبب نوعی دخالت حقوق عمومی در حقوق خصوصی شده و قوانین امری و ابتكارات خاصی در این قانون پیش بینی شده است. این قانون اصولا در جهت حمایت از پیش خریدار است. مواردی از ابتكارات خاص این قانون به طور مثال عبارت اند از: لزوم تصریح یازده مورد در قرارداد از جمله تعیین داوران(ماده 2)، لزوم تنظیم سند رسمی(ماده 3) و تدریجی بودن مالكیت(ماده 13).

در مورد لزوم تصریح یازده مورد در قرارداد پیش فروش ساختمان كه از آنها می توان به شروط شکلی انعقاد قرارداد تعبیر كرد سؤالاتی به شرح ذیل مطرح می شود:

• ضمانت اجرای عدم قید هر یك از شرایط مندرج در ماده 2 این قانون چیست؟
• آیا قرارداد پیش فروش ساختمان كه به صورت عادی تنظیم می شود و مقررات این قانون در آن رعایت نشده نافذ است؟

ب .پیشینه تحقیق

نظر به عدم وجود پیشینه قانونی در این زمینه و جدید بودن موضوع آن، پ‍‍‍‍ژوهش خاصی در این مورد صورت نگرفته و تنها برخی از مولفان در مورد ماهیت این نوع قرارداد مطالبی گفته اند اما پیش از تصویب این قانون به صورت پراكنده نسبت به این موضوع پژوهش هایی صورت گرفته است برای مثال:

1- «تعهدی كه فروشنده نسبت به ساختن و تحویل دادن آپارتمان به گردن دارد تعهد به نتیجه است یعنی در صورتی به عهد خود وفا كرده است كه نتیجه مطلوب در قرارداد را به دست آورد و گرنه مسئول عهدشكنی خویش است.»(كاتوزیان، 1384: 280/1)

2- «شرط گاه آثار حقوقی عقد را مقید می سازد و اجرای آن را به تاخیر می اندازد و گاه این آثار را منوط و معلق به وقوع حادثه خارجی می سازد قسم نخست را شروط تقییدی و قسم دوم را شروط تعلیقی می نامند.»(كاتوزیان، 1383: 124/3)

3- «یكی از مظاهر زندگی مدرن امروز احداث واحدهای ساختمانی تجاری یا مسكونی عمدتا عمودی در قالب مجتمع و فروش اینگونه تاسیسات قبل از احداث می باشد كه در ابتدا مستلزم انعقاد قراردادهایی است كه از آن به قراردادهای ساخت و ساز تعبیر می شد كه در نوع خود جدید و ابداعی محسوب می شود.»(حاتمی و ذاكری نیا، 1389: 71)

4- «بر اساس قرارداد پیش فروش آپارتمان خریدار با پرداخت بخشی از ثمن معامله به هنگام انعقاد قرارداد و انجام سایر تعهدات به هنگام اجرای قرارداد نوعی حق عینی نسبت به آپارتمان پیدا می كند.»(علیزاده، 1382: 37)

ج. حدود پژوهش

بررسی موضوع در حقوق ایران و قانون پیش فروش ساختمان.

د. فرضیات

1- در صورت عدم قید هر یك از شرایط مندرج در ماده 2 حسب مورد ممكن است قرارداد باطل بوده و یا اینكه از شمول مقررات این قانون خارج شود.

2- اگر قرارداد پیش فروش ساختمان به صورت عادی تنظیم شود قرارداد صحیح بوده ولی مشمول قانون پیش فروش ساختمان نیست.

ه. روش تحقیق

در این پژوهش به شیوه مطالعه كتابخانه ای به جمع آوری اطلاعات پرداخته و سپس به تجزیه و تحلیل آنها می پردازیم از این رو روش تحقیق، توصیفی- تحلیلی با استفاده از منابع کتابخانه ای می باشد.

ی. تقسیم مطالب

در این پایان نامه در فصل اول به طور مختصر به کلیات پرداخته و در مورد تاریخچه قرارداد پیش فروش ساختمان و ماهیت این قرارداد بحث خواهیم کرد. مباحث اصلی این پایان نامه در فصل دوم و سوم بررسی می شود. در فصل دوم به شرایط ماهوی قرارداد پیش فروش می پردازیم. شرایط قرارداد پیش فروش ساختمان که همان شرایط عمومی صحت معاملات است را در چهار مبحث بررسی می کنیم، مهمترین شرط در شرایط ماهوی طریقه اعلام اراده در قرارداد پیش فروش است که ما به این پرسش پاسخ خواهیم داد که آیا قرارداد پیش فروش که به صورت سند رسمی در دفتر خانه تنظیم نیافته اصولا صحیح است؟ جواب این سوال در عمل آثار فراوانی را در زندگی اجتماعی و اقتصادی مردم به ویژه پیش خریداران به دنبال خواهد داشت که در پاسخ به آن از نظریات استادان حقوق و فتاوای مراجع تقلید در موارد مشابه استفاده می کنیم، و پس از آن به سایر شرایط ماهوی مثل موضوع معامله که در قرارداد پیش فروش ظاهرا موجود نیست می پردازیم.

در فصل دوم نیز از شرایط شکلی قرارداد پیش فروش بحث خواهیم کرد و در آن ضمن بحث از شرایط پیش و حین تنظیم قرارداد پیش فروش، به این سوال پاسخ می دهیم که قانونگذار با چه ضمانت اجرایی می تواند طرفین قرارداد پیش فروش را از از بنگاه های خرید و فروش مسکن جدا و به سوی دفاتر اسناد رسمی ترغیب و هدایت کند تا مهمترین شرط شکلی قرارداد تحقق یابد.

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است

نیز آمد ، هیچ گونه ارتباط ژنتیکی فی مابین نوزاد متولد شده از رحم جایگزین و زن صاحب رحم که کودک ، 9 ماه از خون وی تغذیه شده است وجود ندارد اما قطعاً می تواند اوضاع و احوال روحی و روانی زن صاحب رحم در دوران بارداری بروی جنین تأثیراتی را داشته باشد .حال با در نظر داشتن همه آنچه که در بالا ذکر شد ، مسئله به این شکل مطرح می گردد که فی مابین صاحب نظران در علم فقاهت و حقوق اختلاف دیدگاه در خصوص مشروعیت و یا عدم مشروعیت قراردادن جنین در رحم زنی اجنبی و همچنین انعقاد عقدی مانند عقد اجاره فی مابین طرفین وجود دارد . این اختلاف نظر تا آن حد است که عده ای از فقها قایل به مشروعیت تنها لقاح خارج رحمی هستند و تجویز جایگزینی رحم را نمی کنند و برخی دیگر قائل به اباحه این فعل به صورت کلی هستند . عده ای چارچوب قراردادی را که می تواند جایگزینی رحم را در بر گیرد را عقد اجاره می دانند و عده ای در قالب ماده 10 قانون مدنی حکم به صحت می دهند . امور دیگری نیز سوای از بررسی مشروعیت این فعل در ادامه بوجود می آید که می بایست کنکاش در آنها مد نظر قرار گیرد مسایلی از قبیل نسب کودک و رابطه او با زوج به صورت عام و زن صاحب نطفه به صورت خاص و همچنین چگونگی ارتباط کودک با زن صاحب رحم و زن صاحب تخمک در مواردی مانند محرمیت ، ارث ، احکام نگاه و غیره . این پژوهش به دنبال پاسخ به سوالات زیر است که : با عنایت به شریعت اسلام ، تنها راه مشروع قرار گرفتن نطفه در رحم زن ازطریق ازدواج میسر است و یا اینکه اسلام ازدواج را تنها به صورت چارچوبی کلی مطرح نموده است و آنرا معمول ترین و بی شبه ترین روش بارداری می داند ؟ به فرض مثبت بودن پاسخ پرسش قبلی ، رابطه فی مابین کسانیکه اقدام به جایگزینی رحم می نمایند بر اساس کدام یک از اصول و قواعد حقوقی منعقد و لازم الاجراء می گردد و آیا قوانین آمره اجازه تنظیم چنین روابطی را می دهند ؟ 3-اهمیت وضرورت تحقیق استفاده از رحم جایگزین به عنوان یکی از روش های جدید کمک باروری مورد توجه بسیاری از زوجین نابارور در ایران قرار گرفته است . این فن آوری جدید در پزشکی با خود سوالاتی به همراه آورده است که از مهمترین آنها صحت و یا عدم صحت شرعی این فعل است . چون این مسئله ارتباط مستقیم با نسب و اولاد دارد ، لذا به علت حساسیت شدید فرهنگی و نهی شدید دینی آموخته شده به افراد از باب مشکوک بودن یا نبودن نسب طفل که به سمت حرام زادگی سوق پیدا نکند ، روشن نمودن مشروعیت یا عدم مشروعیت رحم جایگزین بسیار ضروری به نظر میرسد . در ادامه باید گفت فی مابین زوجین نابارور خواستار فرزند و زن صاحب رحم می بایست توافقی صورت گیرد و بر این توافق ، قوانینی حکومت کند تا نحوه تعامل آنها با یکدیگر را روشن و آشکار سازد . قراردادن این قوانین در چارچوب عقود معین قانون مدنی مانند عقد اجاره یا صلح و یا روشن ساختن نحوه این تعامل در حدود تجویز ماده 10 قانون مدنی ، از دلایل دیگری است که ضرورت و اهمیت این پژوهش را آشکار تر می سازد . 4-اهداف تحقیق هدف کلی این تحقیق بررسی مشروعیت صحت و یا عدم صحت قرارداداجاره رحم در شرع اسلام و حقوق ایران است . همانگونه که در بخش اهمیت و ضرورت تحقیق نیز آمد ، شناسایی امور فقهی و قانونی مرتبط با مبحث رحم جایگزین (اجاره ای) مورد نظر نگارنده است . 5- فرضیه های تحقیق 1- قراردادهای جایگزینی رحم (اجاره رحم) می تواند بر اساس اجتماع اراده طرفین منعقد شود. 2- شریعت اسلام جایگزینی(اجاره) رحم را مشروع می داند اما پاره ای احکام آمره بر آن وضع می کند. 3- قوانین موضوعه در پذیرش این قراردادها ذیل نام اجاره اشخاص با اضافه نمودن برخی جزییات به آن سازگاری دارد و البته احکام آمره ای را جهت حفظ حقوق ثالث (جنین) بر آنها وضع می کند . 7-پیشینه علمی تحقیق در خصوص پیشینه علمی مرتبط با موضوع این تحقیق ، باید گفت همانگونه که انتظار می رود تاکنون پژوهشی با عنوان و یا موضوع مشابه با موضوع این پایان نامه پدید نیامده است . اما ذکر این نکته نیز مفید فایده خواهد بود که موضوع رحم اجاره ای به صورت کلی در عنوان برخی از پژوهش های دانشگاهی در مقاطع کارشناسی ارشد و دکترا مورد توجه پژوهندگان قرار گرفته است که ذیلاً نام برخی از آنها به عنوان نمونه بیان می شود : 1-7- رحم اجاره ای و اهدای گامت نویسنده:ملکی، پریسا مقطع:کارشناسی ارشد تاریخ دفاع : 1385 دانشگاه : دانشگاه تهران 2-7-اجاره رحم دراسلام نویسنده : صادقی مرشت ، نقش علی مقطع : کارشناسی ارشد تاریخ دفاع : 1386 دانشگاه : دانشگاه تهران 3-7-نگاهی به مسئله تلقیح از دیدگاه فقه امامیه محقق : زهره ابراهیمی استاد راهنما : خانم تقربی تاریخ دفاع : 1386 دانشگاه : دانشگاه تهران 8- پیشینیه تاریخی موضوع : تاریخچه پزشکی و امور مرتبط با آن در ایران گره خورده به زمان ورود اسلام به سرزمین آریایی ها است . با حضور شریعت اسلام به خاک ایران و شکوفایی علمی و غیر خرافی طبابت ، امر پزشکی توسط دانشمندان ایرانی مسلمان نیز پیشرفت کرد به نحوی که برخی از حکیمان این دوران مانند ابن سینا شهرتی جهان یافتند . با تحقیق در متون گذشتگان ، حکیمانی ایرانی همانند ابن سینا و زکریای رازی در خصوص ناباروری در زنان به صورت عام و کلی اظهار نظر نموده اند و بر اساس پیشرفت موجود در علم طبابت و داروهای زمان خود که عمدتاً گیاهی بوده اند درمان هایی را برای بیماران خود تجویز نموده اند. آشکار است که به خاطر سطح پیشرفت علوم ، نمی توان به صراحت عنوان لقاح مصنوعی و خارج از رحمی یا عناوین مشابه و مرتبط با موضوع این تحقیق را در متون گذشتگان یافت . تنها آنچه به جا مانده است اظهار نظر در خصوص علل نازایی در زنان و مردان به صورت بسیار مجمل است. قدمت تلقیح مصنوعی که اولین قدم در راه رسیدن به شیوه رحم جایگزین است ، در دنیا (همانطور که در ادامه گفته خواهد شد) به زحمت به شصت سال می رسد . نیاز به بیان ندارد که شیوه درمانی تلقیح مصنوعی و در ادامه رحم جایگزین از خارج به ایران آمده است و روشی بومی شده است نه بومی . اگر از مسأله تلقیح مصنوعی در گذریم ؛ سابقه رحم جایگزین در ایران عمری کمتر از بیست سال را دارد . مؤسسه علمی تحقیقاتی رویان به عنوان پیش قراول در امر بارور سازی به روش رحم جایگزین (اجاره ای) اولین مرکز پزشکی ای است که در کلینیک فوق تخصصی ناباروری خود این روش درمانی را به مراجعان خود ارائه می دهد .لازم به ذکر است اولین کودک متولد شده در ایران به روش رحم جایگزین مربوط به همین مؤسسه بوده و در سال 1371 بدنیا آمد [3]. نوظهور بودن این شیوه درمانی نه تنها باعث شده است تا کمتر بدان پرداخته شود بلکه در جهت دریافت ماهیت شرعی و قانونی آن نیز فعالیتی قابل توجه ارائه نشده است . مثلاً از بعد حقوقی ، تنها قانونی که می تواند به نحوی نزدیک به موضوع رحم جایگزین باشد (به این معنی که این قانون در موضوعی به تصویب رسیده که حول ناباروری است) قانون نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور مصوب 1382 و اصلاحی 1389 است که در آن قانون هم به مبحث جایگزینی رحم برخورد نمی کنیم . ***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است*** متن کامل را می توانید دانلود نمائید چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه) ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند موجود است

الف) طرح مسئله و بیان پرسش های اصلی

اصل لزوم قراردادها از اصول مسلم حقوقی و فقهی است که اکثر نظام‌های حقوقی آن را پذیرفته‌اند. به موجب این اصل قرارداهایی که در میان دو طرف منعقد می‌گردد، لازم‌الاتباع است و در صورتی که هر یک از طرفین از انجام تعهدات خویش خودداری نماید، طرف مقابل می‌تواند اجبار وی را بر وفای به تعهدات از حاکم بخواهد و علاوه بر این حق دارد جبران خسارت‌های به وجود آمده را مطالبه نماید. این اصل در مواد متعددی از قانون مدنی به طور صریح یا ضمنی تأیید شده است که به برخی از آن‌ها اشاره می‌شود.

ماده‌ی 219 ق.م: «عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آن‌ها لازم‌الاتباع است . . .».

ماده‌ی 221 ق.م: «اگر کسی تعهد اقدام به امری را بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند در صورت تخلف مسئول خسارت طرف مقابل است».

ماده‌ی 227 ق.م: «متخلّف از انجام تعهد وقتی محکوم به تأدیه‌ی خسارت می‌شود که نتواند ثابت نماید که عدم انجام به واسطه‌ی علت خارجی بوده است که نمی‌توان مربوط به او نمود».

ماده‌ی 237 ق.م: «هرگاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتاً یا نفیاً کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را بجا بیاورد و در صورت تخلف طرف معامله می‌تواند به حاکم رجوع نموده تقاضای اجبار به وفای شرط بنماید».

ماده‌ی 376 ق.م: «در صورت تأخیر در تسلیم مبیع یا ثمن ممتنع اجبار به تسلیم می‌شود».

ماده‌ی 476 ق.م: «موجر باید عین مستأجره را تسلیم مستأجر کند و در صورت امتناع موجر اجبار می‌شود . . .». از این رو است که حقوقدانان گفته‌اند: اثر اصلی قرارداد، پیدایش وظیفه‌ی قانونی بر اجرای عمل مثبت یا منفی مورد قرارداد است[1].

بر اساس مواد مذکور و سایر مواد مشابه می‌توان چنین نتیجه گرفت که در حقوق ایران هنگام امتناع متعهد از وفای به عهد، نخستین ضمانت اجرا، الزام متخلف بر اجرای اصل قرارداد است. اگر متعهد متخلف را که علاقه‌ای به اجرای قرارداد نشان نمی‌دهد، نتوان ملزم به اجرای تعهد خویش کرد، تکلیف و تعهد در روابط حقوقی و اجتماعی، مفهوم خود را از دست خواهد داد[2].

لازم‌الاتباع بودن عقد تنها در آثار جدیدالتألیف مورد تأکید قرار نگرفته، بلکه این مطلب از دیرباز در کتب فقهی مورد توجّه بوده است. مرحوم شیخ طوسی از فقهای متقدم می‌گوید: «هرگاه طرفین قرارداد بگویند به شرطی تسلیم می‌کنم که طرف مقابل تسلیم کند؛ یعنی بایع بگوید: مبیع را تسلیم نمی‌کنم تا ثمن را دریافت کنم و مشتری بگوید: ثمن را تحویل نمی‌دهم تا مبیع را تحویل نگیرم؛ نظر اصح آن است که حاکم باید بایع را بر تسلیم مبیع مجبور کند و آنگاه مشتری را بر تسلیم ثمن ملزم نماید»[3].

مرحوم محقق حلی نیز می‌گوید: «مقتضای اطلاق عقد تسلیم مبیع و ثمن است. پس اگر هر دو امتناع ورزند، مجبورشان می‌کنند. و اگر یک طرف امتناع کند، همو را مجبور می‌سازند»[4].

مرحوم علامه حلی نیز به عنوان یک حکم کلی بیان می‌دارد: «اصل در بیع لزوم است. زیرا شارع آن را وضع کرده و قرار داده است تا افاده نقل ملک نماید. و غرض از این قرارداد تمکن هر یک از دو طرف عقد بر تصرف نسبت به مالی است که به آن‌ها منتقل شده. و این به انجام نمی‌رسد مگر با لزوم عقد»[5].

در این مسئله تفاوتی میان تعهد به انجام امور مادی یا تعهد به عمل حقوقی نیست. لذا اگر موضوع تعهد انجام یک امر مادی نظیر ساخت یک باب منزل برای متعهدله باشد، دادگاه وی را ملزم به احداث آن کرده یا به متعهدله اجازه می‌دهد با هزینه متعهد، آن را احداث کند. چنانکه ماده‌ی 222ق.م نیز می‌گوید: «در صورت عدم ایفاء تعهد . . . حاکم می‌تواند به کسی که تعهد به نفع او شده است اجازه دهد که خود او عمل را انجام دهد و متخلّف را به تأدیه‌ی مخارج آن محکوم نماید».

و چنانچه موضوع تعهد عمل حقوقی نظیر تعهد به فروش یک دستگاه اتومبیل معیّن باشد متعهد را ملزم به فروش اتومبیل و انتقال سند آن به نام متعهدله می‌کنند.

اگرچه آنچه تا کنون بیان شد بسیار روشن به نظر می‌رسد، تا جایی که به یک اصل مورد پذیرش بدل گردیده، امّا در برخی فروض با چالش‌های فراوانی روبه‌رو است. یکی از این فرض‌ها جایی است که موضوع تعهد- به طور مستقیم یا غیرمستقیم- خودداری از انجام یک عمل حقوقی باشد، ولی متعهد برخلاف تعهد خود اقدام به عقد قرارداد با شخص ثالث می‌کند و با این کار در واقع اجرای عین تعهد را که از

 مفاد قرار ناشی شده است، غیرممکن می‌سازد. این فرض، اختلافات فراوانی را میان حقوقدانان ایجاد کرده و رسیدن به اتفاق نظر و اجماع را میان آنان دچار چالش‌ها و دشواری‌های بسیاری ساخته است. به عنوان نمونه وقتی شخصی، متعهد می‌شود که یک قطعه زمین معیّن را به دیگری بفروشد، در واقع به طور غیرمستقیم تعهد کرده است که زمین مزبور را به اشخاص دیگر نفروشد. امّا برخلاف این تعهد غیرمستقیم و پیش از عقد بیع و انتقال سند زمین به نام طرف مقابل، آن را به شخص دیگری می‌فروشد. یا مانند موردی که گروگیرنده(مرتهن) در یک تعهد مستقیم متعهد می‌شود که عین مرهونه را برای مدت معینی به فروش نرساند، امّا برغم این تعهد اقدام به فروش آن به شخص ثالث می‌نماید. و یا موردی که مستأجر در شرط ضمن عقد اجاره متعهد می‌شود که مورد اجاره را به دیگری اجاره ندهد، ولی با تخلف از این تعهد آن را به اجاره‌ی دیگری در می‌آورد. سؤال اساسی که باید با تحلیل و بررسی فقهی و حقوقی به پاسخی روشن در قبال آن دست یافت، آن است که متعهدله قرارداد نخست در چنین مواردی در برابر متعهد دارای چه حقی خواهد شد؟ آیا وی می‌تواند در اجرای اصل الزام آور بودن قراردادها و ترجیح اجرای آن بر فسخ، ابطال قرارداد دوم را که معارض با مفاد قرارداد نخست است، از دادگاه بخواهد؟ یا اینکه باید برای اجتناب از تضییع حقوق اشخاص ثالث و با تکیه بر مبانی حقوقی دیگر، قرارداد دوم را صحیح تلقی کرد و متعهدله نخست صرفاً حق دارد تا از متعهد خود خسارات ناشی از نقض قرارداد را مطالبه کند؟ آیا اگر با اتکا به ادله‌ی فقهی و حقوقی به پاسخ درخوری دست یافتیم، این راه‌حل را می‌توان در کلیه‌ی عقود معارض ساری و جاری بدانیم یا اینکه در برخی موارد- همچون انعقاد قرارداد معارض با عقود اذنی- راه‌حل‌های متفاوتی می‌بایست پذیرفت؟ و در نهایت باید پرسید که تعهد مستقیم یا غیرمستقیم بر ترک یک عمل حقوقی چه ضمانت اجرایی را دربردارد تا در صورت تخلف از آن، متعهدله بتواند به پشتیبانی این ضمانت اجرا، حقوق خویش را استیفا نماید؟

بنابراین پرسش های مورد نظر در این تحقیق عبارت اند از:

1. ضمانت اجرای عقود عهدی که مورد تعارض قراردادی دیگر واقع می شوند، چیست؟
2. اَعمال حقوقی مغایر با شرط حقوقی غیراذنی چه وضعیتی دارد؟
3. اَعمال حقوقی مغایر با شرط حقوقی اذنی چه وضعیتی دارد؟

ب) فرضیه ها

1. ضمانت اجرای عقد عهدی در زمانی که مورد تعارض یک قرارداد معارض قرار گیرد، عدم نفوذ قرارداد معارض است.
2. اَعمال حقوقی مغایر با شرط حقوقی غیراذنی نافذ نیست.
3. اَعمال حقوقی مغایر با شرط حقوقی اذنی نافذ است.

ج) پیشینه و انگیزه انتخاب

مسائل مورد نظر در این تحقیق از مباحثی است که به طور پراکنده در کتاب های فقهی و حقوقی مطرح شده است. پاره‌ای از مسائل فقهی و حقوقی از قبیل سلب حق تمتع یا اجرای برخی از حقوق مدنی، بیع عین مرهونه توسط راهن، شرط عدم نکاح و وعده تشکیل بیع، به طور مستقیم یا غیرمستقیم با این مسئله در ارتباط اند.

فقها و حقوقدانان در ابواب و مسائل مذکور به این مسئله پرداخته اند؛ اما به دلیل پراکندگی دچار تناقضاتی در استنباط حکم واحد شده‌اند. اما در میان آثار نوشته شده در موضوع این رساله، جامع ترین اثر کتابِ «نظریه عمومی شروط و التزامات در حقوق اسلامی» می‌باشد. و به غیر آن، به پایان‌نامه «تصرفات حقوقی منافی با حق متعهدله» می‌توان اشاره کرد.

به سبب اهمیت علمی این مسئله و ثمرات عملی آن، تحقیق جامع و مستقلی در این مورد از جنبه فقهی و حقوقی ضروری به نظر می رسد.

د) هدف ها

1. تحلیل جامع احکام راجع به قراردادهای معارض.
2. یکسان سازی و ایجاد نظم منطقی در استنباط احکام در موضوع پژوهش.
3. پاسخگویی به نیازهای علمی و عملی مرتبط با موضوع تحقیق.

هـ) کاربردها

1. پاسخگویی به نیاز عملی دادگاه ها در تفسیر مواد قانونی مرتبط و صدور رأی متناسب.
2. رفع ابهام یا اجمال از مواد مرتبط در قانون مدنی و پیشنهاد برخی از مواد.

و) طرح کلی رساله

موضوع اصلی این رساله بررسی وضعیت حقوقی قراردادها و تصرفات حقوقی مغایر با یک عقدعهدی (بخش دوم) یا شرط فعل حقوقی غیراذنی و اذنی (فصل سوم) است. اماچنان که خواهیم دید، محور بحث در بخش های دوم و سوم پیدایش یا عدم پیدایش حق لازم الوفاء برای متعهدٌ له و مشروطٌ له است؛ بنابراین قبل از پرداختن به موضوع اصلی این تحقیق، بررسی چند مفهوم و مسائل مربوط به آن ضروری است. این مفاهیم عبارت اند از: عقد تملیکی و عقد عهدی، حق دینی و حق عینی، تعهد و اقسام آن، شرط ابتدایی و شرط ضمن عقد.

با وجود اهمیت این مطالب نمی توان آنها را در بخش های اصلی و در ضمن معرفی نظریات مطرح کرد و نیازمند بحث تفصیلی است. از این رو این مباحث را تحت عنوانی مستقل جهت تبیین مفهوم و قلمرو موضوع پژوهش (بخش اول) بررسی نموده ایم.

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است

: اعمال حقوقی در تنظیم روابط اشخاص یک جامعه، بلکه در سطح بین الملل از نقش شایانی برخوردارند. اشخاص در سایه اعمال مذکور بخش بزرگی از نیاز مندی های مادی و گاه غیر مادی خود را بر آورده ساخته، و به اهداف مختلف خویش دست می یابند. عقود در این میان نقش بارزتری را ایفاء می کنند. در اعمال حقوقی اخیر اصل آزادی انشاء به رسمیت شناخته شده است. در این بخش اراده از آزادی چشم گیری برخوردار است و تنها حفظ مصالح بالاتری همچون نظم عمومی، اخلاق و عفت میدان جولان اراده را مضیق می کند. هر چند در دهه های اخیر بنا به مصالحی حرکت به سمت الحاقی و گاه الزامی کردن انعقاد عقود به چشم می خورد، اما این اقدامات تاحدی نیستند که به اصل آزادی اراده در انشاء عقود، لطمه ای کاری وارد کنند و آن را از اعتبار ساقط نمایند. در عقود، هیچ کس بدون اعمال اراده حقی نمی یابد، و همچین هیچ کس بدون دخالت اراده خویش متعهد به تعهدی نمی شود، و علی القاعده همه چیز مطابق پیش بینی طرفین عقد است. هیچ تردید نباید کرد که اشخاص برای متعهد کردن یا محق نمودن خویش در این رابطه آزادند و تنها محدود به مرزهایی می شوند که تجاوز از آنها با مصالحی برتر و والاتر برخورد می کند و متعارض است. این خصوصیت عقود است که آنها را حائز اثر نسبیت می کند. بدین معنی که مفاد عقد تنها در دارایی اشخاصی به طور مستقیم دخالت می کند که در انعقاد آن سهیم بوده اند. طرفی که اراده اش به تعهد تعلق گرفته را متعهد می کند، و طرفی که اراده اش به اتخاذ حقی نظر داشته است را محق می- گرداند، و یا اینکه هر دو اثر را برای طرفین به همراه می آورد. البته این اثر عقد غیر از قابل استناد بودن آنها است. یعنی عقد به مجرد انعقاد، موجودی است حقوقی که همه اشخاص دیگر باید وجود آن را به رسمیت بشناسند، و آثاری را که عقد برای طرفین ایجاد کرده است را محترم بدارند. این است که عقود سهم بیشتری در تنظیم انواع روابط اجتماعی دارد، و ایقاع از آن جهت که مولود اراده واحد است عملی استثنائی است و وقوع آزاد و لجام گسیخته آن بی تردید با اصل رکین «عدم سلطه یک شخص بر دیگری» برخوردی غیر قابل جمع دارد. چرا که شناسائی اصل آزادی انشاء ایقاعات موجب می شود که اراده یک شخص بدون مداخله اراده شخص دیگر، در حقوق او مؤثر افتد. علاوه بر این شناسائی این اصل در ایقاعات می تواند نظم و امنیت عمومی را با بحرانی جدی روبرو سازد. بنا به مراتب، ایقاع امری استثنائی است و نباید اراده را در ایجاد آن آزاد پنداشت. با این وجود ایقاع نیز نقش حائز اهمیتی در تنظیم روابط اجتماعی ایفاء می کند که بدین لحاظ نباید احکام و آثار آن را مهمل گذاشت. متأسفانه در قانون مدنی ما به گونه ای مطلوب و جامع به احکام و آثار اعمال حقوقی، بخصوص ایقاعات، پرداخته نشده است. این امر موجب تشتت و ناهمگونی آراء در برخی زمینه ها شده است. ما از بین موارد اختلافی به احکام انشاء عقود و ایقاعات نظر کرده و از آن هم، موضوع بحث را به نقشی که کاشف می تواند در انشاء اعمال حقوقی داشته باشد، منحصر نموده ایم. 1)بیان مسأله اعمال حقوقی از اراده نشأت می گیرند. بدین معنی که شخص به طور ارادی آثار حقوقی را ایجاد می کند و قانون نیز آن آثار را به رسمیت می شناسد. این مسأله که نقش اعلام اراده در ایجاد ایقاعات چیست آراء متعددی را موجب شده است. پاره ای از اساتید نقش اعلام اراده را تنها در حدّ یک مبرز و کاشف می دانند[1]. مطابق این نظر، اعلام اراده در عقدی که توسط شخص واحد منعقد می گردد چون نیازی به اطلاع طرف نیست، ضرورتی ندارد. چون کاشف از دیدگاه ایشان تنها برای اظهار قصد به طرف مقابل می باشد. اما در مقابل، برخی از استادان برای اعلام اراده نقشی فراتر از کاشفیّت و ابراز اراده قائلند. به نظر این گروه انشاء باطنی به تنهائی برای ایجاد عمل حقوقی کفایت نمی کند و برای این که انشاء درونی نفوذ حقوقی یابد باید به گونه ای اعلام گردد. به تعبیر دیگر «حقوق به آثار واکنش های خارجی شخص می پردازد»[2]. به نظر این دسته از حقوقدانان، چه در عقود و چه در ایقاعات[3] ابراز اراده برای ایجاد اعمال حقوقی ضرورت دارد. اینکه کدام نظر در حقوق ما مقبول افتاده است باید قوانین مختلف از این حیث مورد بررسی قرار گرفته و مشخص گردد که چرا قانونگذار در مقاطع مختلف اشاره ای به ضرورت اعلام ایقاعات داشته است. آیا قانونگذار در ایقاعات نیز اعلام را به عنوان یک قاعده می شناسد، یا اینکه تنها در برخی از ایقاعات و به طور استثنائی اعلام اراده را ضروری می بیند؟ چرا مقنن در مورد برخی از اعمال حقوقی نظیر صدور سفته و برات، انتقال سر قفلی، معاملات املاک ثبت شده، اجاره اعیان مسکونی و … علاوه بر ضرورت اعلام، نحوه منحصر آن اعلام را نیز اعتبار کرده است؟ اینجاست که باید دید مقنن به کدام مرحله نظر داشته است؟ مرحله ثبوت یا اثبات؟ چه عاملی است که بتواند رویکرد مقنن، به اعلام اراده به طور مشخص را، به خوبی توجیه نماید؟ نظر به مطالب مذکور مسألۀ اصلی این نوشتار بدین شکل مطرح می شود: اعلام اراده چه نقشی در ایجاد اعمال حقوقی دارد؟ آیا اعلام اراده در عقود تنها برای اطلاع طرف عقد است یا اینکه در ایجاد آن ایفای نقش می کند؟ آیا نیاز ایقاعات به ارادۀ شخص واحد آن را از اعلام اراده بی نیاز می کند؟ گرایش جدید قانونگذار، به ضرورت بخشیدن به نوع خاصی از اعلام جهت ثبوت یا اثبات اعمال حقوقی ( به تفاوت موارد)، از چه توجیهی برخوردار است؟ 2) اهمیت و ضرورت تحقیق : 1-2)اهمیت وضرورت نظری: بی شک بر نظری که اختیار شود، اثر نظری مهمی بار است. هر چند در عقود، نظر به نص ماده 191 قانون مدنی بحث از ضرورت اعلام اراده بی فایده است. چه این که اجتهاد در مقابل نص پذیرفته نیست. اما درک مبنای لزوم اعلام اراده در قبولی، می تواند بسیار گره گشا باشد. اما بی تردید ناظر اهمیت بحث ضرورت اعلام اراده در همۀ ایقاعات هستیم. اگر نظر به کفایت انشاء درونی در ایجاد ایقاعات بدهیم کاشف به مثابه امری زائد (به لحاظ انشاء)، جلوه می کند. و اراده حقیقی برای انشاء ایقاع کافی است[4]. اما اگر صرف انشاء درونی (اراده باطنی) را کافی ندانیم و ابراز و اعلام را، ضروری تلقی کنیم، آن وقت انشاء قلبی بدون کاشف خارجی موجد ایقاعات نخواهد بود. ضرورت بحث تا آن جا است که تحقق یا عدم تحقق ایقاعات بسته به آن است. باید دید اعلام اراده ناظر به مرحلۀ اثبات است یا مرحلۀ ثبوت. اهمیت همین بحث در عقدی که توسط شخص واحد منعقد می شود جلوه می کند. چه این که اگر مبنای وجودی ماده 191 قانون مدنی را اطلاع طرف عقد بدانیم دیگر در این عقود اعلام ضرورتی ندارد. در حالیکه اگر مبنائی دیگر برای ماده 191 تصور شود اعلام اجتناب ناپذیر است. و نیز باید دانست که تنها تحلیل دقیق علّت سوق مقنن به سوی تعیین نحوۀ اعلام ها، و درک مبانی آن، می تواند کمک بزرگی به تفسیر درست مواد مربوطه بنماید. به نظر می رسد جز با این تحلیل، درک نظر مقنن دشوار باشد. با این تحلیل است که می توان احساس ضرورت مقنن در نحوۀ اعلام را به مرحلۀ ثبوت منتسب کرد یا آن را ناظر به مرحلۀ اثبات دانست. 2-2)اهمیت و ضرورت عملی: نظر به اهمیت نظری بحث، اهمیت عملی بحث نیز روشن است. اگر اعلام در ایجاد اعمال حقوقی شرط باشد، تا اراده باطنی اعلام نگردد هیچ عقد یا ایقاعی در عالم اعتبار به وجود نیامده، و عملاً رابطه- ای حقوقی بین اشخاص محقق نشده است. چه این که ایجاد روابط اعتباری و تغییر وضعیت های حقوقی موجود، منوط به رعایت شیوه هائی است که که اعتبار کننده ( قانونگذار)، برای ایجاد آن روابط ضروری دانسته است. به طوری که عدم رعایت آن شرایط کاشف این معناست که رابطه ای تحقق نیافته و وضعیت های حقوقی موجود تغییری نکرده است. و این تبیین نقش اعلام اراده،در ایجاد اعمال حقوقی است که مبیّن وجود یا فقد روابط حقوقی در زندگی اجتماعی است. 3)هدف های تحقیق : 1-3)هدف اصلی: تبیین دلیل نیاز اعمال حقوقی به اعلام اراده 2-3)اهداف فرعی: 1. تعیین نقش اعلام اراده در ایجاد عقود. 2. تعیین نقش اعلام اراده در ایجاد ایقاعات. 3. تعیین مبانی رویکرد مقنن به ضرورت بخشیدن به نوع خاصی از اعلام جهت ثبوت یا اثبات برخی از اعمال حقوقی. 4) سؤال ها و فرضیه های تحقیق : 1-4)سؤال اصلی: اعلام اراده چه نقشی در ایجاد اعمال حقوقی دارد؟ 2-4)سؤالات فرعی: 1. آیا اعلام اراده در عقود تنها برای اطلاع طرف عقد است یا اینکه در ایجاد آن ایفای نقش می کند؟ 2. آیا نیاز ایقاعات به ارادۀ واحد آن را از اعلام اراده بی نیاز می کند؟ 3. گرایش جدید قانونگذار به ضرورت بخشیدن به نوع خاصی از اعلام جهت ثبوت یا اثبات اعمال حقوقی(به تفاوت موارد) چه توجیهی داشته است؟ 3-4) فرضیه های تحقیق 1. به نظر می رسد که اعلان اراده در ایجاد تمامی اعمال حقوقی شرط باشد. 2. به نظر می رسد در عقود با توجه به ماده 191 قانون مدنی اعلان اراده شرط وقوع است. 3. به نظر می رسد با توجه به شرط بودن اعلان در قبولی، اعلان جهت وقوع ایقاعات نیز شرط است. 4. به نظر می رسد وجود اهداف مهمی، چون حفظ حقوق اشخاص، مقنن را به انحاء مختلف به شکل گرایی سوق داده است. مبانی نظری و پیشینه تحقیق : سخن درباره کاشف، در فقه بسیار ریشه دار است. بحث پیرامون این موضوع تقریباً در همۀ تألیفات فقهی دیده می شود. فقها در این زمینه دقت بسیاری مبذول داشته اند. به نظر ایشان اگر انشاء درونی با کاشفی ابراز نشود، عقد یا ایقاعی محقق نمی شود. در این راستا برخی در بین مبرزات، تنها لفظ را شایسته ایفای این نقش دیده اند و تنها در صورت عدم قدرت تکلم است که اشاره جایگزین لفظ می_ شود[5]. یعنی انشاء درونی به تنهائی کفایت نمی کند و در عین حال ابراز آن انشاء با هر مبرزی منشأ اثر نیست. اما گروه دیگر نظر داده اند که تفاوتی نمی کند که مبرز چه باشد آن چه اهمیت دارد این است که انشاء درونی به وسیله ای اعلام و کشف گردد[6]. با این وجود باید گفت که در ایقاعات، هر چند اکثر قریب به اتفاق فقها نظر به ضرورت اعلام اراده داده اند، اما نظر مخالفی نیز به طور مهجور موجود است[7]. ضرورت اعلام اراده در فقه امامیه نه تنها در عقود[8] به طور مسلم پذیرفته شده است در ایقاعات نیز جز عده ای قلیل نظر به ضرورت اعلام اراده داده- اند. نیاز همه اعمال حقوقی به کاشف (اعلام)، از نقطه نظر فقها، از جمله اموری است که نمی توان در آن تردید کرد. لزوم اعلام اراده در ایقاعات در حقوق مدنی به شدت اختلافی است. به اجمال دیدیم که عده ای اعلام اراده را تنها برای اطلاع طرف (در عقود) و یا صرفاً یک کاشف یا مبرز دانسته اند و گروهی دیگر آن را در ایجاد اعمال حقوقی اجتناب ناپذیر تلقی کرده اند. قانونگذار نیز به خلاف عقود، در ایقاعات به صراحت در مورد نقش اعلام اراده در ایجاد آن اعمال مقرره ای ندارد. فقدان نص در این خصوص اختلاف نظرهای عمیقی را موجب شده است. تعیین نحوه اعلام هم در پاره ای از اعمال حقوقی، در مواردی، بستر اختلاف نظرها است. اینجاست که برخی از حقوقدانان اعلام اراده را تنها ناظر به مرحلة اثبات می دانند، اما پاره ای دیگر آن را به مرحلة ثبوت منتسب می کنند. تا آن جا که مورد بررسی قرار گرفت کتاب، رساله یا پایان نامه ای که به تفصیل و به طور مستقل در این خصوص نگاشته شود یافت نشد و اکثر نویسندگان حقوق مدنی از کنار مسأله ای بدین اهمیت که وجود یا عدم ماهیت های حقوقی بسته به آن است (نظر به اعتباری بودن ماهیت های حقوقی)، گذشتند بی آنکه در این خصوص قلم فرسایی کرده، به طور شایسته ای به تشریح آن بپردازند. آنچه در این کتب دیده می شود در واقع متابعتی صرف از دو نظر موجود است. در کتب پاره ای از استادان به طور پراکنده مطالب تازه و بدیعی در این مورد یافت می شود که آن هم به شکل اختلافی جلوه می کند. ابزارهای تحقیق، استفاده از روش کتابخانه ای و بهره برداری از کتب، مقالات، جزوات درسی، پایان نامه- ها و غیره بوده است. شیوه انجام تحقیق هم، تحلیلی و اسنادی، با استفاده از فیش برداری از متون و تدوین و تبویب مطالب بر اساس یک ساختار منطقی می باشد. پایان نامه حاضر در دو بخش به نگارش در آمده است. بخش اول آن به تعاریف و کلیات اختصاص یافته است، که در فصل نخست آن از اعمال حقوقی و انواع آن سخن به میان آمده، و در فصل دوم آن مباحثی پیرامون اراده، انواع آن، چگونگی تحقق انشاء و نقشی که کاشف در آن ایفاء می کند مطرح شده است. بخش دوم پایان نامه به نقش اعلام در انشاء اعمال حقوقی منصرف است که فصل نخست آن مربوط به نقش اعلام در ایجاد عقود، دلایل آن و نقد آن دلایل می باشد، و فصل دوم بخش اخیر به نقش اعلام در ایقاعات، دلایل آن و نقد آن دلایل متوجه است. فصل سوم این بخش به رویکرد جدید مقنن به اعلام، و دلایل این رویکرد پرداخته شده است و مصادیق بارزی از این رویکرد جهت اثبات ادعای اخیر معرفی شده اند. ***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است*** متن کامل را می توانید دانلود نمائید چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه) ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند موجود است