از آنجایی که در بسیاری از مواقع انسانها اعمال خود را تحت تأثیر فضای اطراف، موقعیت مصالح اجتماعی، مقتضیات مکانی و زمانی خاص انجام می دهند، این امکان همیشه وجود دارد که گاهاً خویشتن از درون راضی به انجام اعمال ارتکابی نباشند و همینطور در بسیاری موارد ممکن است همانند توضیح فوق بسیاری اعمالی را که در قانون برای انجام یا ترک آن عمل جرم پیش بینی شده است؛ مرتکب شوند که در نتیجه‌ی خواست و میل باطنی خودشان نبوده باشد. لذا از این جهت عقل بشر به این مسأله حکم می کند که پذیرش این موضوع از انصاف به دور می باشد زمانی که ما، انسانها را تماماً مسئول رفتاری بدانیم که از آنها سر زده است حتی رفتارهایی که در بعضی شرایط بسیار خاص، مرتکب می شوند. از این رو می بایست علت تامه‌ی این رفتارها را مورد بررسی قرار داد تا در صورت عدم تقصیر انسانها در موارد این شکلی، تخفیفاتی در شکل و اندازة مسئولیت آنها قائل گردید و از آنجایی که اکراه یکی از این علت‌ها می باشد در این تحقیق سعی بر آن شده که تمامی ارکان و عناصر این قاعده را به نقد و بررسی بگذاریم تا آنکه در صورت فقدان قصور افراد در مورد این عامل رافع مسئولیت، تغییراتی بر آثار مترتب بر آن پدید بیاوریم.
بیان موضوع
اکراه را می توان از جمله قاعده‌ای به شمار آورد که نزد فقهای اسلام پذیرفته شده است. این اصل رافع مسئولیت کیفری ریشه در آیه‌ی 106 سوره‌ی مبارکه‌ی نحل دارد. هدف از بررسی این اصل در این تحقیق به زبان بسیار ساده این می باشد که ما می خواهیم بدانیم که در شرایط و جرائم مختلف اكراهی تکلیف اکراه کننده در مورد جرمی که از طرف اکراه شونده به وقوع پیوسته است را مشخص کنیم و بیان کنیم که در شرایطی که فردی به جرمی تحمیل می گردد شکل ضمان و مسئولیت آن چگونه می باشد و گاهاً نیز در پی این مسأله می باشیم که آیا ممکن است که برای فردی که قربانی خواست و امیال فرد اکراه کننده شده است حقوقی قائل شویم و در مجموع اینکه در پی این مورد می باشیم که شکل مجازات و مسئولیت هر یک از طرفین اکراه کننده و اکراه شونده و قربانی جرم چگونه باید به اجراء گذاشته شود تا اینکه با توجه به انصاف و موازین عقلی حقی از کسی زایل نگردد.
سؤالات تحقیق
- آیا اکراه را می توان به عنوان عامل رفع مسئولیت به حساب آورد یا جایگاه این قاعده در جای دیگری است؟
- آیا همیشه باید مجازات اکراه شونده را در انجام جرم به اکراه کننده بار نمود یا خیر؟
فرضیات تحقیق
1- در این تحقیق اثبات شده است که اکراه همیشه به عنوان یک عامل رافع مسئولیت قابل پذیرش می باشد چون که در بحث اکراه همیشه جرم ارتکاب یافته از طرف اکراه شونده فاقد اختیار و قصد می باشد و لذا رافع مسئولیت بودن اکراه از مستقلات عقلیه به حساب می آید. 2- همیشه مجازات اکراه شونده به اکراه کننده منتقل نمی شود و این موضوع صرفاً در جرائم تعزیری صورت می پذیرد و در جرایم حدی این امر موضوعیت ندارد.
پیشینه‌ی تحقیق
در ارتباط با این موضوع دو پایان نامه با عنوان «بررسی اکراه در قتل در حقوق کیفری ایران و اسلام» و «بررسی تطبیقی تأثیر اکراه در حقوق کیفری ایران و لبنان» در دانشگاه آزاد اسلامی واحد دامغان دفاع شده و موجود است که در تحقیق مزبور از این دو پایان نامه استفاده شده است.
روش تحقیق
روش تحقیق عمدتاً به صورت کتابخانه ای بوده است لذا در این تحقیق از این منابع استفاده شده است.
سازماندهی تحقیق
این تحقیق در سه فصل تشكیل شده است. فصل اول آن به کلیات اکراه در دو مبحث و فصل دوم آن نیز هم در دو مبحث با عنوان تأثیر اکراه در جرائم مستلزم حد و فصل سوم آن هم در دو مبحث با عنوان اثر اکراه در مجازات های مستلزم قصاص که هر یک از این فصول از چند زیر مجموعه (گفتار) تشکیل شده است.
مبحث اول
واژه شناسی
هر واژه‌ای دارای معنایست، و با به هم پیوستن واژگان است که در یک متن، ما انسانها می توانیم مفاهیم ذهنی خود را به یکدیگر انتقال دهیم و بیان نمائیم که مقصودمان از این نظم و ترتیب و آراستن واژه ها به دنبال هم چه است. از این رو هر نویسنده ای می بایست برای هر چه بیشتر شناساندن معنایی که در عمق یک متن نهفته است، تا آنجایی که می تواند از کلمات واضح و ساده برای رساندن مقصود خود به مخاطب استفاده نماید و حتی الامکان از به کارگیری واژگان ثقیل خودداری نماید. اما گاهی اوقات نویسنده نیازمند است که برای تشریح یک موضوع از واژه ای خاص و مختصّ به یک شاخه یا رشتة علمی، که معمولاً در اجتماع کمتر رواج دارد استفاده نماید. لذا در این مورد لازم می آید که برای هر چه بیشتر به ذهن آشنا کردن آن واژه قبل از پرداختن به اصل موضوع، توضیحاتی در مورد آن واژه داده شود. حال، هدف این است که در گفتار اول این فصل به توضیح مختصری از واژة اکراه از ابعاد مختلف شاخه های علم حقوق، عرف و اصطلاح بپردازیم.
گفتار اول : اکراه در لغت و اصطلاح
الف- اکراه در لغت
اكراه از ماده‌ی كره (به فتح و ضم اول و سكون ثانی) است[2]؛ هر چند اهل لغت نظر دارند كه كَره (به فتح) مفهومی غیر از كُره (به ضم) دارد. (الكُره بالضم ما اكرهت نفسك علیه و بالفتح ما اكرهك غیرك علیه تقول: جئتك كُرهاً وادخلتنی كرهاً[3])؛ كره (باضمه)؛ آنچه نفس تو از آن كراهت دارد كره (با فتحه)؛ آنچه كه دیگری تو را بر آن كار وادار می كند.
در تاج العروس از راغب اصفهانی نقل شده: (الكَره بالفتح المشقه التی تناول الانسان من خارج ممّا یحمل علیه بالاكراه و بالضمّ مایناله الانسان من ذاته[4])؛ كره (با فتحه) مشتقی است كه از خارج به انسان می رسد و بر او با اكراه تحمیل می شود و كره (باضمه) كراهتی است كه از درون انسان را آزار می دهد. اما علاوه بر تعاریفی كه اهل لغت در زبان عرب از اكراه ارائه نموده اند در دایره المعارف فرهنگ فارسی معین نیز در معنای این كلمه بیان گردیده كه:
«اكراه: ekrah ]ع.[ (مص م.) در معنای ناخوش داشتن، ناپسند داشتن كسی را به زور به كاری واداشتن، به ستم بر كاری داشتن. (اِ.) ناخواست، فشار و زور آمده است[5].»
ب- اکراه در اصطلاح
اکراه از جمله کلماتی است که معنای اصطلاحی آن با معنای لغوی آن چندان تفاوتی ندارد.
معنای این کلمه در نزد توده‌ی مردم و آنچه که در كتابهای واژه شناسی به آن پرداخته شده است بسیار نزدیك به هم است. استاد شادروان مرحوم دكتر سیدحسن امامی اكراه را چنین تعریف می نمایند: «اكراه عبارتست از فشار مادی یا معنوی بر شخص تا او را وادار به انجام عملی نماید. اعمال اكراه نسبت به اراده كننده، آزادی او را در سنجش نفع و ضرر موضوع اراده سلب می نماید. شخص مزبور در آن حال برای اینكه از نتایج وخیم اكراه خود را برهاند، تسلیم می گردد و اراده می نماید. ایجاد اراده بدین نحو مؤثر نبوده و مولد حق یا مسقط آن نمی باشد.»[6]
اجبار نیز تأثیر نیروی خارج از سنجش مجرم است به طوری كه با جمع سایر شرایط آتیه مقاومت مجرم در مقابل آن عادتاً مقدور نمی باشد.[7] علاوه بر آن آقای عبدالقادر عوده نیز در بیان عقیده ی گروهی از فقها می‌گوید: «اكراه فعلی است كه انسان به سبب دیگری انجام می دهد ولی رضایت او زایل و اختیارش معیوب می گردد یعنی به عملی كه از او خواسته شده وادار می گردد، یا تحمیل امری ناپسند است تا عملی را بدون رضایت خویش انجام دهد و یا اینكه اكراه این است كه شخص توانا، مكَره را به مجازات های فوری كه انسان عاقل تحت تأثیر آن، فعل، مكره به را انجام می دهد تهدید می نماید به گونه ای كه مكره گمان قوی بر وقوع تهدید در صورت سرپیچی از فرمان مكره داشته باشد.[8]
یكی از محققین نیز در تعریف اجبار، اجبار را نوعی شدید اكراه یا اكراه در حدالجا تعریف می نماید و بیان می دارد: «اجبار در كاری داشتن به معنی مجبور بودن در انجام دادن آن كار است بی آنكه شخص مجبور از خود كوچكترین قصد و اختیاری داشته باشد. در این نوع اجبار، فعلی كه شخص به انجام آن وادار و مجبور شده، به حركات عضو مرتعش تشبیه می شود. مثلاً كسی دارای دست رعشه داری است هرگز نمی تواند به اختیار خود آن را از جنبش باز دارد و با اختیار آن را بجنباند همواره، دست، اتوماتیك وار و به طور خودكار و بی اختیار به حركت ادامه می دهد. در حقوق اسلامی هر گاه درباره ی اجبار سخن می رود نوع دیگری از اجبار اراده می شود كه اغلب آن را اكراه یا اكراه كامل یا اكراه شدید هم می گویند[9].»
گفتار دوم: جایگاه اکراه در متون فقهی و حقوق ایران
الف- اکراه در فقه اسلامی
اكراه در لغت به معنی وادار نمودن و در اصطلاح فقهی عبارت از وادار كردن دیگری بر انجام یا ترك عملی كه از آن كراهت دارد: «حمل الغیر علی ما یكرهه[10]»
اكراه از آن دسته كلماتی است كه معنای لغوی آن با معنای اصطلاحی آن نزد فقها چندان تفاوتی ندارد صرف نظر قیود، شرایط و اوصافی كه فقها برای اكراه و تحقق آن بر شمرده اند معنای اصطلاحی این كلمه در نزدشان همان معنا و مفهوم مورد نظر اهل لغت است. یعنی اكراه عبارت است از واداشتن دیگری به كاری كه بدان مایل نیست در صورتی كه همراه با تهدید باشد.[11]
شافعی در تعریف اكراه در كتاب الام می نویسد: «الاكراه أن یصیر الرّجل فی ید من لایقدر علی الامتناع منه، من سلطانٍ او لص او متغلبٍ… و یكون المكره یخاف خوفاً علیه دلاله انّه ان امتنع من قول ما اُمر به یبلغ به الضرب المؤلم أو اكثر منه او اتلف نفسه[12].
اكراه آن است كه شخصی اسیر دست كسی شود كه قادر بر مخالفت با او نباشد؛ خواه سلطان، سارق یا هر غلبه كننده ای باشد و شخص مكُره هراس داشته باشد كه اگر مخالفت ورزد، مورد ضرب شدید یا بالاتر از آن قرار گرفته یا كشته می شود.
شمس الدین سرخی، از پیشوایان فقه و اصول حنفی در كتاب المبسوط در مقام تعریف اكراه چنین می‌نویسد: «لااكراه اسمُ لفعلٍ یفعله المرءِ بغیره فینتفی به رضاه او یفسه به اختیاره من غیر ان تنعدم به الاهلیه فی حق المكره او یقسط عنه الخطاب[13]». اكراه نام كاری است كه شخص نسبت به غیر خود روا می دارد تا رضایت او را منتفی ساخته یا اختیارش را سلب كند؛ بدون اینكه اهلیت كار و یا خطاب را از او بگیرد.
استاد عبدالقادر عوده در اثر معروف خود، التشریع الجنایی الاسلامی، پاره ای دیگر از این تعاریف را گردآورده است. از جمله این كه اكراه فعلی است كه به كسی تحمیل شود؛ به نحوی كه سبب زوال رضا و فساد اختیار وی شود. یا اینكه اكراه فعلی است كه كسی با انجام آن در دیگری حالتی پدید آورد كه خود به خود او را به سوی انجام عمل مورد نظر سوق دهد و یا اكراه به منظور انجام عمل خاص تهدید به تحمیل امری ناخوشایند است؛ به گونه ای كه رضای شخص تهدید شده از بین رفته باشد نویسنده ی مزبور در تعریفی دیگر كه تعدادی از شرایط تحقق اكراه را در بردارد نیز چنین می نویسد: اكراه تهدید شخصی است از سوی دیگری به تحمیل شكنجه و آزار جسمی یا روحی؛ به گونه ای كه یك شخص عاقل برای رفع آن شكنجه و آزار از خود، اقدام به انجام عمل مورد نظر تهدید كننده بنماید؛ مشروط بر اینكه شخص اكراه شده ظن غالب داشته باشد كه در صورت امتناع و مقاومت در معرض شكنجه و آزاری كه برای تهدید شده قرار خواهد گرفت.[14]
……………………………………………………………………………………. 2
بخش اول
کلیات
فصل اول- حقوق بشر
بند اول- تاریخچه و خاستگاه حقوق بشر……………………………………………………………. 11
1-1- حقوق بشر در دوران باستان………………………………………………………………………. 12
2-1- حقوق بشردر دوران اسلام………………………………………………………………………… 13
3-1- حقوق بشر در غرب………………………………………………………………………………… 15
4-1- حقوق بشردر دوران معاصر……………………………………………………………………….. 17
بند دوم- مفهوم حقوق بشر………………………………………………………………………………. 20
بند سوم- منابع بین المللی حقوق بشر………………………………………………………………… 23
بند چهارم- اسناد حقوق بشری معاصر……………………………………………………………….. 24
1-4- اعلامیه جهانی حقوق بشر…………………………………………………………………………. 24
2-4- میثاق های بین المللی حقوق بشر……………………………………………………………….. 26
بند پنجم- سایر اسناد حقوق بشری……………………………………………………………………. 27
بند ششم- نهادهای جهانی حقوق بشر………………………………………………………………… 29
فصل دوم-کمیسیون حقوق بشر وکمیته حقوق بشر
بند اول- تاسیس کمیسیون حقوق بشر………………………………………………………………… 31
1-1- ساختار و ترکیب اعضای کمیسیون حقوق بشر……………………………………………….. 33
2-1- صلاحیت و اختیارات کمیسیون………………………………………………………………….. 33
3-1- آیین کار کمیسیون…………………………………………………………………………………… 34
4-1- رویه رسیدگی به شکایات…………………………………………………………………………. 35
1-4-1- شکایات و موضوع قطعنامه 1235……………………………………………………………. 36
2-4-1- رویه رسیدگی به شکایت ها بر اساس قطعنامه 1503……………………………………. 36
بند دوم- پنجاه و چهارمین اجلاس کمیسیون حقوق بشر……………………………………….. 37
1-2- رد قطعنامه پیشنهادی علیه کوبا…………………………………………………………………… 37
2-2- رای منحصربه فرد آمریکا در حمایت از اسرائیل……………………………………………… 37
3-2- گزارش آمریکا نسبت به گزارش اعدام های غیر قانونی، اختصاری، خودسرانه……….. 38
بند سوم- نهاد های ملی و کمیسیون حقوق بشر……………………………………………………. 38
بند چهارم- اقدامات نهایی کمیسیون حقوق بشر…………………………………………………… 39
بند پنجم-کمیته حقوق بشر………………………………………………………………………………. 40
1-5- نظام رویه گزارش دهی در کمیته حقوق بشر………………………………………………….. 43
بخش دوم
شورای حقوق بشر
فصل اول-روند شکل گیری شورای حقوق بشر
بند اول- زمینه های تشکیل شورای حقوق بشر……………………………………………………. 49
1-1- رکن اول………………………………………………………………………………………………. 57
2-1-رکن دوم……………………………………………………………………………………………….. 58
3-2- رکن سوم……………………………………………………………………………………………… 59
4-1- رکن چهارم…………………………………………………………………………………………… 59
5-1- رکن پنجم…………………………………………………………………………………………….. 60
6-1- رکن ششم…………………………………………………………………………………………….. 61
بند دوم- تاسیس شورای حقوق بشر………………………………………………………………….. 63
بند سوم- موضع گیری کشورها در قبال شورای حقوق بشر…………………………………… 65
1-3- موضع کشورهای غربی…………………………………………………………………………….. 65
2-3- موضع کشورهای در حال توسعه…………………………………………………………………. 67
3-3- موضع هند…………………………………………………………………………………………….. 68
بند چهارم- قطعنامه 251/60مجمع عمومی…………………………………………………………. 69
1-4- عضویت……………………………………………………………………………………………….. 71
2-4- تعلیق عضویت……………………………………………………………………………………….. 71
3-4- جلسات……………………………………………………………………………………………….. 71
4-4-وظایف شورا…………………………………………………………………………………………… 71
5-4- اولین جلسه شورای حقوق بشر………………………………………………………………….. 72
6-4- جلسات ویژه…………………………………………………………………………………………. 72
بند پنجم- اصلاحات کمیسیون حقوق بشر…………………………………………………………… 73
1-5- مساله خدشه دارشدن اعتبار……………………………………………………………………….. 73
2-5- مساله عضویت……………………………………………………………………………………….. 74
3-5- مساله ضعف قوانین و سیاست زدگی…………………………………………………………… 76
4-5- مساله ضعف بودجه…………………………………………………………………………………. 77
5-5- مساله محدودیت حوزه عملیاتی………………………………………………………………….. 77
6-5- مساله زمان برگزاری نشست ها………………………………………………………………….. 78
بند ششم- دست آوردهای سند موسس شورای حقوق بشر……………………………………. 78
فصل دوم- عملکرد شورای حقوق بشر
بند اول- مکانیسم جهانشمول بررسی دوره ای حقوق بشر upr……………………….. 81
1-1- منابع اطلاعاتی سیستم upr………………………………………………………………………. 82
2-1- ابعاد و روش های upr……………………………………………………………………………. 83
3-1- حضور دولت تحت بررسی……………………………………………………………………….. 85
1-3-1- فهرست سخنرانان و تعهدات کشورهای دوست………………………………………….. 85
بند دوم- بررسی ادواری جهانی (upr) ایران………………………………………………………. 86
1-2- مطالب ارائه شده از سوی کشور تحت بررسی(ایران(……………………………………….. 86
2-2- گفتگوی تعاملی و پاسخ های کشور تحت بررسی…………………………………………… 89
3-2- توصیه ها………………………………………………………………………………………………. 89
4-2- پاسخ کشور مورد بررسی(ایران)…………………………………………………………………. 90
بند سوم- بررسی ادواری جهانی (UPR)آمریکا………………………………………………….. 91
بند چهارم- عیوب مکانیسم UPR……………………………………………………… 97
بند پنجم- مکانیسم فرا قراردادی………………………………………………………………………. 98
بند ششم- روش های ویژه……………………………………………………………………………… 99
بند هفتم- کمیته مشورتی…………………………………………………………………………………. 101
بند هشتم- اعتبار تصمیمات شورای حقوق بشر……………………………………………………. 101
بند نهم- گزارش گلدستون………………………………………………………………………………. 103
بند دهم- شورای حقوق بشر و پدیده جهانی شدن……………………………………………….. 105
بند یازدهم- معایب شورای حقوق بشر………………………………………………………………. 106
نتیجه گیری……………………………………………………………………………….. 109
فهرست منابع………………………………………………………………………………. 112
چـکـیـده
حقوق بشر در نظام کنونی بین المللی و سازمان ملل متحد، یک پدیده چند لایه‌ای و چند وجهی است. حقوق بشر لایه‌های انسانی، دینی، فرهنگی و تمدنی را در بر می‌گیرد، علاوه بر این‌ها لایه‌های حقوقی، حاکمیتی، سیاسی، استراتژیک و بین المللی را نیز به همراه دارد. در سالهای اخیر، حقوق بشر در دنیا یک ارتقای موقعیت از نظر گستردگی و طول و عرض و پهنا و عمق پیدا کرده است. به این معنی که بعد از فروپاشی شوروی و تغییراتی که در نظام بین المللی ارتباط میان انسانها به وجود آمده و از بین رفتن رقابت شرق و غرب، مسائل حقوق بشری نسبت به گذشته که فقط در چارچوب رقابت شرق و غرب یا شمال و جنوب مطرح می‌شد، متفاوت شده، گستردگی بیشتری پیدا کرده و ارتقای جایگاه یافته است. این ارتقای جایگاه حقوق بشر، منجر به تشکیل شورای حقوق بشر در سازمان ملل متحد شده است.
کمیسیون حقوق بشر سازمان ملل متحد با وجود فعالیت مثبت در زمینه حمایت از حقوق بشر به دلیل ضعف هایی که داشت، به ویژه سیاست زدگی و گزینشی عمل کردن، و اینکه در کمیسیون فقط به چند کشور جهان سومی‌و بلوک شرق انتقاد می‌شد و کشورهای غربی و متحدانشان مصون از انتقاد بودند و لذا کمیسـیون مـورد انتـقاد قـرار گرفت و قـرار شـد که شـورا رویه سابق را انجام ندهـد و سیاست موسـوم به and shame) name (یعنی نام کشور آورده شود تا موجب خجالت و سرافکندگی اش شود، کنار گذاشته شود؛ باعث شد که کمیسیون به جایگاه خود را به عنوان یک نهاد بی طرف در افکار عمومی از دست بدهد. مساله ای که باعث کم رنگ شدن اعتبار و در نهایت انحلال آن و ایجاد شورای حقوق بشر گردید. تبدیل وضعیت کمیسیون حقوق بشر به شورای حقوق بشر در ساختار سازمان ملل موضوع حقوق بشر را در اولویت ویژه ای قرار می دهد که قبلا از آن برخوردار نبود. ایجاد چنین نهادی بیانگر آن است که سازمان ملل همان اهمیتی را که برای مسایل امنیتی با ایجاد شورای امنیت و مسایل توسعه با ایجاد شورای اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی قایل است، برای مسایل حقوق بشر با ایجاد شورای حقوق بشر قایل می باشد. به این ترتیب حقوق بشر در کنار امنیت و توسعه بین المللی تبدیل به یکی از ستون های اصل سازمان ملل شده است. بدین جهت در مقررات این شورا سعی شده تا شورا دارای ضعف های کمیسیون نباشد، مثلا در مورد نحوه انتخاب اعضای شورا، تعداد اعضاء و بررسی ادواری وضعیت حقوق بشر کشورها؛ حقوق بشر در وضعیت کنونی دنیا بیش از گذشته مطرح شده و گسترده تر شده است. شورای حقوق بشر سعی دارد تا در بهبود وضعیت حقوق بشر جهانی گام های اساسی بردارد. حقوق بشر یکی از چالشهای عمده و سیاسی در روابط شمال و جنوب باقی خواهد ماند و تنش‌های سیاسی ادامه دارد.
واژگان کلیدی: حقوق بشر، اسناد حقوق بشری ، کمیسیون حقوق بشر ، شورای حقوق بشر
مـقدّ مـه
تهیه كنندگان پیش‌نویس منشور ملل متحد می‌دانستند كه ماموریت سازمان ملل متحد تنها در صورتی میتواند موفقیت آمیز باشد كه به سه اصل اساسی صلح، توسعه و حقوق بشر و نیز به ارتباط میان این سه اصل توجه داشته باشد.
حمایت جهانی از حقوق بشر یكی از موضوعات بنیادی عدالت است و لذا به خودی خود یك هدف می‌باشد. همچنین در راه نیل به هدف حفظ صلح و تعقیب سیاست توسعه عادلانه نیز یكی از عناصر كلیدی حمایت از حقوق بشر است.
سازمان ملل متحد دستاوردهای اندكی در ارتباط با هر سه هدف داشته است زیرا در تحقق آرمانهای منشور ملل متحد با مشكلات بزرگی دست و پنجه نرم كرده است.
در زمینه حقوق بشر، فعالیت هنجار سازی سازمان ملل متحد خوب بوده است اما در زمینه حمایت از حقوق بشر، متاسفانه از ابتدای تشكیل ملل متحد نیز دستاورد بسیار ناچیزی داشته است.
بر اساس منشور ملل متحد، ترویج و حمایت از حقوق بشر از مأموریت‌های اصلی این سازمان است. منشور سازمان ملل شامل ارجاعاتی كلی مبنی بر احترام به حقوق بشر بدون اشاره به حقوق‌های خاص می‌باشد. طی ٦٠ سالی كه از تدوین و پذیرش منشور می‌گذرد معاهدات چند جانبه بسیاری به مرحله اجرا درآمده‌اند كه در آن ها انواع حقوق بشر مشخص و مورد شناسایی بین‌المللی قرار گرفته‌اند و در بسیاری از موارد، ابزارهایی برای نظارت بر اجرای آن ها تعبیه شده است. از مهم ترین این معاهدات، اعلامیه جهانی حقوق بشر است. در سال ١٩٤٨، مجمع عمومی سازمان ملل اعلامیه جهانی حقوق بشر را كه به موارد مختلفی از جمله حقوق مدنی، سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی اشاره دارد را به تصویب رساند. وقتی كه مجمع عمومی اعلامیه جهانی حقوق بشر را پذیرفت، آن را نه به عنوان بیانیه‌ای برای ایجاد تعهدات قانونی برای كشورها بلكه بیشتر به مثابه معیارهایی مشترك برای همه دولت – ملت‌ها مقرر كرد تا كشورها به سوی تحقق و عمل به اصول آن گام بردارند. طی سالهای بعد، اعلامیه جهانی هر چه بیشتر در ارگان های سازمان ملل مورد توجه واقع شد و به عنوان بیان كننده قواعد و اصولی كه در حقوق بین‌الملل از جایگاه خاصی برخوردارند، مدنظر قرار گرفت. این اعلامیه به عنوان مایه الهام مجموعه‌ای غنی از قوانین حقوق بشر بین المللی كه تحت نظارت سازمان ملل تدوین شده مورد استفاده قرار گرفته است. [1]
یكی از درس‌های عبرت تاریخی آنستكه باید مقابل طرف‌هایی قرار گرفت كه مرتكب نقض فاحش حقوق بشر می‌شوند و نیز باید به قربانیان نقض حقوق بشر كمك كرد.
بدین منظور، بازیگران اصلی جهان بویژه ایالات متحده آمریكا، طرفدار جایگزین نمودن شورای حقوق بشر (HRC) به جای كمیسیون حقوق بشر (CHR) شدند.
كمیسیون حقوق بشر یكی از ارگان‌های سازمان ملل متحد بود كه به واسطه ماده 68 منشور ملل متحد در سال 1947 بعنوان ارگان فرعی شوروی اقتصادی و اجتماعی ملل متحد (اكوسوك- ECOSOC) تشكیل شد.
طرفداران اصلاح كمیسیون حقوق بشر و تبدیل آن به شورای حقوق بشر انتظار دارند كه شورا، برخلاف كمیسیون، در ارتباط با ناقضان حقوق بشر عادلانه‌تر برخورد كند و فعالانه به اقداماتی دست زند كه نه تنها باعث ارتقاء و پیشبرد حقوق بشر می‌شوند، بلكه از آن حمایت نیز بنمایند.
آخرین سند در مورد شکل گیری شورای حقوق بشر را می توان پیش نویس قطعنامه رئیس مجمع عمومی دانست که در 23 فوریه 2006 منتشر شد. طبق این سند:
– دفتر این شورا در شهر ژنو است.
– «شورای حقوق بشر» جانشین «کمیسیون حقوق بشر» می شود.
– شورای جدید، ارگان فرعی مجمع عمومی است.
– شورا وضعیت نقض حقوق بشر، از جمله نقض گسترده و سیستماتیک را مورد خطاب قرار می دهد و در این زمینه به ارائه «توصیه» می پردازد. شورا همچنین به ارتقای هماهنگی مؤثر و جهت دهی حقوق بشر در نظام ملل متحد می پردازد.
– شورا بر اساس اصول جهان شمولی، بی طرفی، غیر گزینشی عمل کردن، واقع بینی، همکاری و گفتگوی سازنده بین المللی، با نگاه به ارتقا و حمایت از همه حقوق فرهنگی، اجتماعی، اقتصادی، سیاسی، مدنی و از جمله حق توسعه عمل می کند.
– شورا وظایف خود را چنین تعریف می کند:
– ارتقای آموزش حقوق بشر، خدمات مشاوره، همکاری فنی و ظرفیت سازی را در دستور کار دارد.
– به عنوان محفلی برای گفتگو در مورد موضوعات حقوق بشری عمل می کند.
– برای توسعه بیشتر حقوق بین الملل در زمینه حقوق بشر به مجمع عمومی توصیه هایی را ارائه می دهد.
– اجرای کامل الزامات حقوق بشری دولت ها و اهداف و تعهدات ناشی از کنفرانس ها و اجلاس های سازمان ملل در ارتباط با ارتقا و حمایت از حقوق بشر را در پیش می گیرد.
– اجرای تعهدات و الزامات حقوق بشری دولت ها را بر اساس اطلاعات واقعی و قابل اتکا مورد بازبینی قرار می دهد به گونه ای که جهان شمولی و رفتار برابر با همه دولت های عضو تضمین شود. این بازبینی باید یک مکانیسم مشارکتی بر اساس گفتگوی متقابل با حضور کامل کشور مورد نظر و با لحاظ مقتضیات ظرفیت سازی باشد. چنین مکانیسمی باید جنبه تکمیلی داشته باشد و به تکرار کار نهادهای مبتنی بر معاهده نپردازد. شورا کیفیت و توزیع زمانی مکانیسم بازبینی دوره ای همه کشورها را طی یک سال بعد از برگزاری اولین نشست تعیین می نماید.
– در زمینه پیش گیری از نقض حقوق بشر از طریق گفتگو و همکاری مشارکت می نماید و در موارد اضطراری نقض حقوق بشر واکنش سریع نشان می دهد.
– نقش و مسؤولیت های کمیسیون حقوق بشر در ارتباط با کار دفتر کمیساریای عالی حقوق بشر را طبق تصمیم مجمع عمومی در قطعنامه 141 سال 1948 بر عهده می گیرد.
– در زمینه حقوق بشر با حکومت ها، سازمان های منطقه ای، جامعه مدنی، و نهادهای ملی حقوق بشری همکاری نزدیک دارد.
– در ارتباط با حمایت و ارتقای حقوق بشر به ارائه توصیه می پردازد.
– به صورت سالانه به مجمع عمومی گزارش می دهد.
– شورای حقوق بشر تمامی تعهدات، مکانیسم ها، کارکردها و مسؤولیت های کمیسیون در زمینه حقوق بشر را می پذیرد و به بازبینی و در صورت نیاز اصلاح و منطقی نمودن آن ها می پردازد، تا بدین وسیله نظام رویه های ویژه، توصیه های کارشناسی، و رویه دادخواهی را حفظ نماید. شورا این بازبینی را طی یک سال پس از اولین نشست خود تکمیل می نماید.
– شورای حقوق بشر ۴۷ دولت عضو دارد که به صورت فردی و مستقیم با آرای محرمانه اکثریت اعضای مجمع عمومی انتخاب می شوند. عضویت بر اساس توزیع متناسب جغرافیایی است و کرسی ها در میان گروه های منطقه ای بدین ترتیب تقسیم می شود: گروه آفریقایی 13 عضو، گروه آسیایی 13 عضو، گروه اروپای شرقی 6 عضو، گروه آمریکای لاتین و کارائیب 8 عضو، گروه اروپای غربی و دیگر کشورها 7 عضو. اعضای شورا برای یک دوره سه ساله خدمت می کنند و امکان انتخاب مجدد در دو دوره متوالی را ندارند.
– عضویت برای همه دولت های عضو سازمان ملل باز خواهد بود. به هنگام انتخاب اعضا، سهم نامزدها برای ارتقا و حمایت از حقوق بشر و تعهدات اختیاری آن ها لحاظ می شود. در عین حال مجمع عمومی با دو سوم اکثریت آرا امکان تعلیق عضویت کشورهایی که به نقض گسترده و سیستماتیک حقوق بشر می پردازند را دارد.
– اعضای منتخب شورا باید از بالاترین استانداردها در ارتقا و حمایت از حقوق بشر برخوردار باشند، همکاری کامل با شورا داشته باشند، و طی دوران عضویتشان تحت مکانیسم بازبینی دوره ای بین المللی قرار گیرند.
– شورا به طور منظم طی سال تشکیل جلسه می دهد و تعداد دفعات تشکیل جلسه در هر سال نباید کمتر از سه جلسه شامل یک جلسه اصلی باشد. مدت کل این جلسات هم نباید کمتر از ده هفته باشد. به علاوه در صورت نیاز، جلسات ویژه با حمایت یک سوم آرای اعضای شورا تشکیل می شود.
– شورا رویه کاری کمیته های مجمع عمومی را تا حد کاربرد مورد استفاده قرار می دهد مگر این که مجمع عمومی یا شورای حقوق بشر رویه مستقلی را ترسیم نماید.
– شورای حقوق بشر از مشارکت و مشاوره ناظران، از جمله دولت هایی که عضو شورا نیستند، آژانس های تخصصی، دیگر سازمان های بین حکومتی، نهادهای ملی حقوق بشر، و نیز سازمان های غیردولتی بر اساس ترتیباتی چون قطعنامه 31/1996 اکوسوک، و رویه مورد لحاظ کمیسیون، و با تضمین سهم مؤثر این نهادها استفاده می نماید.
– شیوه های کاری کمیسیون باید شفاف، منصفانه و بی طرفانه باشد؛ گفتگوی حقیقی را امکان پذیر نماید؛ نتیجه محور باشد؛ امکان ارائه توصیه و اجرا را به مباحث بعدی دهد؛ و شرایط تعامل واقعی با مکانیسم ها و رویه های ویژه را فراهم آورد.
– این پیش نویس قطعنامه به شورای اقتصادی و اجتماعی توصیه می کند از کمیسیون حقوق بشر بخواهد کار خود را در شصت و دومین نشست جمع بندی نماید و کمیسیون را در تاریخ 16 ژوئن 2006 منسوخ نماید.
– انتخاب اعضای اولین دوره شورای حقوق بشر در روز 9 مه 2006 برگزار می شود. اولین جلسه شورا در 19 ژوئن 2006 برگزار می شود.
– شورا کار و عملکرد خود را پس از پنج سال از تأسیس و گزارش به مجمع عمومی مورد بازبینی قرار می دهد.
جنبش جهانی حقوق بشر از شورای حقوق بشر انتظار دارد كه به پرچمدار حمایت جهانی از حقوق بشر در كنار شورای امنیت سازمان ملل متحد تبدیل شود.
دیدگاه غالب در میان اكثریت اعضای شورای حقوق بشر این بوده است كه باید به موارد نقض حقوق بشر بیشتر پرداخته شود. این دیدگاه صراحتا در سخنرانی مسعود خان سفیر پاكستان در اولین سالگرد تشكیل شورای حقوق بشر آمده بود.
همانطور كه مسعود خان می‌گوید: شورای حقوق بشر و سازوكارهای وابسته به آن نباید تبدیل به یك ارگان قضایی شود. هنجارها و معیارها از دیدگاه حقوق نرم (Soft Law) می‌توانند بهترین ظرفیت برای تبلیغ و پیشبرد حقوق بشر را داشته باشند.
دیدگاه حقوق سخت (Hard Law) باعث ایجاد اصطكاك میان اعضا خواهد شد و در نتیجه تلاش‌هایی را كه در جهت تعقیب اهداف دوگانه جهانشمولی و اجرای اسناد حقوق بشری در جریان است، عقیم خواهد كرد. نهایتا اینكه شورای حقوق بشر نباید نقش ژاندارم حقوق بشر را بازی كند بلكه باید نقش یك ارگان مراقبتی را بازی كند كه معیارها و استانداردهایی را تعریف و تعیین می‌كند و سپس به دولت‌ها و صاحبان حقوق كمك می‌نماید تا به آن معیارها و استانداردها نایل شوند.
لذا شورای حقوق بشر باید تركیبی از دیدگاه‌ها و افراد حرفه‌ای را در اختیار داشته باشد كه بتوانند مصوبات شورا را درك كنند و بر اجرای آن نظارت درستی بنمایند.
کارکرد حقوق بین الملل، تآمین همزیستی و همکاری بین دولت هاست. نیاز دولت ها به همکاری در تعداد قابل توجهی از زمینه ها، جایی که وابستگی هایشان به آشکاری حاکمیتشان است، ضروری می شود. لذا اگر بعضی پیشرفت ها امروزه در حقوق بین الملل وجود دارد، بدون تردید به واسطه درک وسیع از وابستگی متقابل دولت ها و وجود ارزش ها و منافع مشترک در جامعه بین المللی است. در توازن بین همزیستی و همکاری، کفه ترازو به نفع همکاری در جامعه جهانی در حال تغییر است.[2]
الف) روش تحقیق
از نظر روش شناختی[3]، می توان هفت روش را برای مطالعه و تحقیق در حقوق بین الملل به شرح زیر برشمرد: [4]
1) اثبات گرایی حقوقی
2) سیاستگذاری
3) رویه حقوقی بین المللی
4) مطالعات حقوقی انتقادی
5) حقوق و روابط بین الملل
6) رویه حقوق فمینیستی
7) حقوق و اقتصاد
با توجه به موضوع پژوهش حاضر و ارتباط آن با راهبرد برای نیل به تصمیم در سطح ملی، روش سیاستگذاری ، اتخاذ شده است. در این روش، حقوق بین الملل موضوعی است به عنوان روند تصمیم گیری با بازیگران مختلف در جامعه جهانی که منافع عمومی خود را بر اساس انتظاراتشان از طریق مناسب و موثر در کنترل رفتار، تصریح و اعمال می کنند.
پژوهش حاضر بر آنست كه شورای حقوق بشر را براساس سیاست و مشی آن بررسی و ارزیابی نماید. بدین منظور، در صدد یافتن پاسخی برای پرسش های اساسی مربوط به این شورا و محیط و فضایی است که این شورا باید در آن به فعالیت بپردازد. سئوالاتی از قبیل:
ب) سئوال اصلی
آیا سیر تحول و توسعه حقوق بشر با تاسیس شورای حقوق بشر به تکامل رسیده است؟
ج) سؤالات فرعی
1) ماهیت جهانی که قرار است شورای حقوق بشر در آن کار کند چیست؟
2) تضادهای ماهوی موجود در یک ارگان سیاسی متشکل از دول عضوی که از آنها خواسته شده وظیفه ای بسیار اصولی مانند ارتقاء حقوق بشر را انجام دهند، کدامند؟
3) آیا در درون شورای حقوق بشر، آرمانگرایی در مقابل واقع گرایی قرار گرفته است؟
4) چه سیاست ها و چه دیدگاههایی می توانند به حسن انجام وظایف شورای حقوق بشر، علیرغم تنوع آراء اعضا و نوع مأموریت شورا، کمک کنند؟
، 5 فصل و27 گفتار و نتیجه می باشد.در بخش اول راجع به کلیات و مفاهیم و همچنین مسئولیت کلی مدیران و شرکا در شرکت ها بحث شده است و در بخش دوم در مورد مسئولیت خود شرکت تجاری به عنوان یک شخصیت مستقل از اعضا و نحوه مراجعه به آن در صورت انحلال و در نهایت در مورد تصفیه شرکت ها بحث و بررسی شده است.
بخش اول:
کلیات و مفاهیم در شرکت های تجاری
فصل اول:کلیات
مبحث اول: مفهوم شرکت های تجاری
برای آنکه شرکت تجاری را بیشتر بشناسیم، باید تعریفی از آن ارایه داده وشخصیت حقوقی آن را بررسی کرده و عناصر تشکیل دهنده آن را مشخص نموده و انواع آن را یادآوری کنیم.
قانون تجارت به شکل شرکت تجارتی اهمیت فراوان داده و تشکیل آن را در صورتی محقق دانسته که در قالب خاص ریخته شده باشد، نباید فراموش کرد که شرکت یک عمل حقوقی است و به این سبب لازم است ماهیت آن شناخته شود؛ بویژه آنکه در پاره‌ای موارد چند شخص، بدون آنکه شرکتی تشکیل دهند، در عمل به‌گونه‌ای رفتار می‌کنند که نشان می‌دهد معاملاتی که انجام میدهند برای همه آن‌هاو نفع و زیان معاملات متوجه یک‌یک آن‌هاست، بدون آنکه گاه حتی در این موارد توافق کرده باشند! در چنین شرایطی باید دید آن عمل حقوقی که به شرکت حیات داده است چیست.
گفتار اول: تعریف شرکت‌های تجاری
در قانون تجارت ایران تعریفی از شرکت تجاری دیده نمی‌شود. برعکس، قانون مدنی شرکت را تعریف کرده است و در ماده 20 قانون مدنی تجارت فقط به شمارش اقسام مختلف شرکت تجاری پرداخته است. علت سکوت قانونگذار ایران این است که در قانون تجارت فرانسه که در الگوی قانون تجارت ما بوده است نیز شرکت تجاری تعریف نشده است؛ اما سکوت قانون تجارت فرانسه توجیه شدنی است؛ زیرا قانون مدنی این کشور در ماده 1832 شرکت را تعریف کرده است و قانونگذار فرانسه ضرورتی بر تکرار آن در قانون تجارت ندیده است؛ در حالی که تقلید صرف قانونگذار ایران از قانون تجارت فرانسه خلئی قانونی ایجاد کرده است؛ چرا که آنچه در قانون مدنی ما در تعریف شرکت آمده با حقیقت شرکت در حقوق تجارت متفاوت است. درواقع، درحالی که شرکت در حقوق مدنی، در درجه اول متکی بر موازین فقهی است.[1]
در تعریف شرکت تجاری، استادان متقدم حقوق تجارت پاسخ‌های متفاوتی داده‌اند. به عقیده‌ی دکتر ستوده تهرانی: «شرکت تجاری عبارت است از سازمانی که بین دو یا چند نفر تشکیل می‌شود که در آن هر یک سهمی به‌صورت نقد یا جنس یا کار خود در بین می‌گذارند تا مبادرت به عملیات تجاری نموده و منافع و زیان‌های حاصله را بین خود تقسیم کنند».[2]
این تعریف دو نقص عمده دارد که هر دو از مجموع مقررات قانون تجارت و لایحه قانونی 1347 درمورد شرکت‌های سهامی استنباط می‌شود. اولین نقص این است که در آن به شرکت نه عنوان یک قرارداد بلکه به‌عنوان یک موسسه و سازمان (یک شخص حقوقی) نگریسته می‌شود؛ درحالی که شرکت، پیش از هر چیز، یک قرارداد است. نقص دیگر این است که شرکت را تنها موسسه یا سازمانی تلقی می‌کند که مبادرت به عملیات تجاری می‌کند[3]، درصورتی که می‌دانیم گاه شرکت، به‌صرف اینکه در قالب شرکت‌هایی ایجاد شده که در ماده 20 قانون تجارت ذکر شده‌اند، شرکت تجارتی تلقی می‌شود، حتی اگر عمل غیرتجارتی انجام دهد. درواقع، ماده 2 لایحه قانونی 1347 درمورد شرکت سهامی مقرر کرده است: «شرکت سهامی شرکت بازرگانی محسوب می‌شود ولو اینکه موضوع عملیات آن امور بازرگانی نباشد».
البته چون تعریف دکتر ستوده تهرانی پیش از تصویب لایحه‌ی اخیر ارائه شده است، اشکال دوم فقط به خود تعریف واردات و نباید بر عدم آگاهی ایشان حمل شود.
دکتر منصور صقری نیز در مقاله‌ای محققانه، پس از بررسی مواد مختلف تجارت، شرکت تجارتی را چنین تعریف کرده است: «شرکت عهدی است که به‌وسیله‌ی آن دو یا چند شخص توافق می‌کنند آورده‌هایی را به‌منظور تقسیم منافع احتمالی، مشترکاً مورد تجارت قرار دهند»[4]. این تعریف سه ایراد دارد:
اول اینکه برعکس تعریف دکتر ستوده تهرانی، در این تعریف شرکت، موسسه محسوب نشده است، بلکه از آن فقط به‌عنوان یک عهد (قرارداد) یاد می‌شود همانطور که گفتیم، شرکت یک قرارداد است. اما شرکت معنای دیگری نیز دارد. درواقع، آورده‌های شرکا یه این منظور جمع می‌شود که دارایی مستقلی از دارایی هر یک از شرکا تشکیل شود و این دارایی به امری اختصاص دارد که شرکت برای به انجام رساندن آن ایجاد شده است. به همین دلیل در این‌جا از شخص حقوقی صحبت می‌شود که همان شرکت است. مطالعه قوانین و مقررات تجاری نشان می‌دهد که در این مقررات، شرکت بیشتر یک شخص حقوقی تلقی شده است تا یک قرارداد.
دوم اینکه در این تعریف فقط «به تقسیم منافع احتمالی» اشاره شده است، حال آنکه مسلم است شرکا در زیان‌های احتمالی نیز سهیمند[5]. سوم اینکه شرط تجارتی بودن شرکت را تجارتی بودن عمل شرکت می‌داند؛ درحالی که شرکت تجارتی ممکن است، به صرف شکل آن، تجارتی تلقی شود، حتی اگر به عمل غیرتجارتی بپردازد[6].
واقعیت این است که در حقوق ایران شرکت تجارتی شرکتی است که یا به موجب مقررات قانون تجارت و یا به موجب لایحه قانون 1347 تشکیل می‌شود و یا به‌صورتی غیر از آن، ولی مبادرت به عملیات تجارتی می‌کند. درصورتی که شرکت به‌صورت یکی از شرکت‌های موضوع ماده 20 قانون تجارت باشد، گاه به‌صرف صورت، شرکت تجارتی محسوب می‌شود، حتی اگر معاملات غیرتجارتی انجام دهد (مانند آنچه در ماده 2 لایحه قانونی 1347 درمورد شرکت‌های سهامی عام و خاص آمده است) و گاه امکان تشکیل شرکت تجارتی وجود ندارد، مگر آنکه موضوع آن تجارتی باشد (مانند آنچه درمورد شرکت تضامنی و نسبی صادق است). ماده 220 قانون تجارت نیز شرکت‌هایی را به‌صورت یکی از شرکت‌های مندرج در قانون تجارت درنیامده باشند، درصورتی که به امور تجارتی بپردازند، شرکت تضامنی تلقی کرده که از انواع شرکت‌های تجارتی است. با توجه به آنچه گفته شد، شرکت تجارتی را می‌توان چنین تعریف کرد: «شرکت تجارتی، قراردادی است که به موجب آن یک یا چند نفر توافق می‌کنند سرمایه مستقلی را که از جمع آورده‌های آنها تشکیل می‌شود، ایجاد کنند و به موسسه‌ای که برای انجام مقصود خاصی تشکیل می‌گردد، اختصاص دهند و در منافع و زیان‌های احتمالی حاصل از به‌کارگیری سرمایه سهیم شوند».
گفتار دوم: شخصیت حقوقی شرکت‌های تجاری
اغلب قوانین دنیا برای شرکت‌های تجاری شخصیتی مستقل و مجزی از شخصیت شرکا قائل شده‌اند و سازمانی برای آنها پیش‌بینی نموده‌اند که براساس آن امور شرکت اداره می‌شود. استقلال این شخصیت در شرکت‌های سرمایه بیشتر واضح و آشکار است و در شرکت‌های اشخاص کمتر ولی به‌هر‌حال مجزی از شخصیت شرکاء است، حتی در کشورهایی که برای شرکت‌های تضامنی شخصیت علیحده قائل نمی‌شوند به‌وسیله نظریه اختصاصی دارایی، تفکیکی بین دارایی شرکت و دارایی شرکا قائل نمی‌شوند.
قرارداد شرکت موجد شخصیت حقوقی است و شرکت شخصیتی جداگانه از شخصیت شرکاء دارا خواهد بود. این موضوع درباره‌ی شرکت‌های تجارتی در ماده 538 قانون تجارت ایران به شرح زیر تصریح شده است «کلیه‌ی شرکت‌های تجارتی مذکور در این قانون شخصیت حقوقی دارند».
شخصیت حقوقی در قوانین اغلب کشورها برای شرکت‌های سهامی: پیش‌بینی شده و در مواردی هم که قانون ساکت باشد یا ابهام داشته
باشد، رویه قضایی محاکم شخصیت حقوقی را تائید می‌کند.
بند اول: آغاز شخصیت حقوقی
تعیین آغاز شخصیت حقوقی از این نظر واجد اهمیت است که نقطه‌ی آغاز تعهدات شرکت را معین می‌کند. درواقع، تا قبل از تحقق شخصیت حقوقی علی‌الاصول، نمی‌توان تعهداتی را که شرکا بر عهده گرفته‌اند بر عهده‌ی شرکت گذاشت؛ چراکه شرکتی وجود ندارد تا بتواند متعهد شود. در کشورهای اروپایی و آنلگوساکسون، برای شخصیت حقوقی نقطه آغازی مشخص شده است. این نقطه آغاز زمان ثبت شرکت تجارتی است. در فرانسه، این قاعده که قبلا درمورد شرکت‌های تجاری اعمال می‌شد (ماده 5 قانون 1966) درحال حاضر درمورد کلیه شرکت‌هایی که دارای شخصیت حقوقی می‌شوند، ازجمله شرکت‌های مدنی برقرار گردیده است (ماده 1842 ق.م. مصوب 1978).
درحقوق ایران چنینی راه‌حل دقیقی وجود ندارد. درواقع، ماده 583 قانون تجارت که مقرر می‌کند «کلیه شرکت‌های تجاری مذکور در این قانون شخصیت حقوقی دارند»، به هیچ‌وجه معین نمی‌کند که این شخصیت حقوقی از چه زمانی ایجاد می‌شود. برعکس، قانونگذار ما در ماده 584 برای تشکیلات غیرتجارتی، تاریخ دقیق ایجاد شخصیت حقوقی را معین کرده است که از تاریخ ثبت در دفتر مخصوص وزارت دادگستری است. موسسات و تشکیلات دولتی و شهری نیز به‌محض ایجاد و بدون احتیاج به ثبت، دارای شخصیت حقوقی می‌شوند (ماده 587 ق.ت). وقف نیز بعد از وقوع آن به‌نحو صحت و حصول قبض به‌وجود می‌آید و احتیاج به ثبت ندارد. پس، شخصیت حقوقی موقوفه، به‌محض تشکیل آغاز می‌شود.
درمورد سایر اشخاص حقوقی حقوق خصوصی معین شرکت‌های تجارتی، شرکت‌های تعاونی و اتحادیه‌های تعاونی، اگر گفته شود که شخصیت حقوقی آنها پس از ثبت آغاز می‌گردد، نمی‌توان در پذیرفتن آن تردید نکرد. زیرا شخصیت حقوقی اشخاص مزبور، به‌محض تشکیل آغاز می‌شود و درحدودی که برای انجام امور مربوط به تشکیل خود، لازم است، دارای شخصیت حقوقی می‌شوند و پس از ثبت، شخصیت حقوقی کامل پیدا می‌کنند. حال برای تکمیل این گفتار، لاجرم باید روشن کرد اشخاص مذکور، از چه زمان تشکیل شده محسوب می‌شوند؟ در این‌خصوص باید گفت که: شرکت‌های تجارتی، همانطور که می‌دانیم، بر 7 نوعند: شرکت سهامی عام، شرکت سهامی خاص، شرکت با مسئولیت محدود، شرکت تضامنی، شرکت نسبی، شرکت مختلط غیرسهامی و شرکت مختلط سهامی. شرکت سهامی عام وقتی تشکیل می‌شود که مجمع عمومی موسس، تشکیل شده و پس از رسیدگی و امراز پذیره‌نویس سهام شرکت و امراز تادیه مبالغ لازم و تصویب اساسنامه، اولین هیات‌مدیره و اولین بازرس یا بازرسان شرکت را، انتخاب کند و روزنامه‌ی کثیرالانتشاری را برای درج آگهی‌های شرکت تعیین نماید. منتخبین باید کتبا، قبول سمت نمایند. از این تاریخ شرکت سهامی عام تشکیل شده محسوب می‌شود.
برای تشکیل شرکت سهامی خاص لازم است که اساسنامه شرکت را کلیه سهامداران امضاء کنند. و نیز لازم است که، تادیه مبالغ لازم، انتخاب اولین مدیران و بازرس یا بازرسان شرکت و تعیین روزنامه‌ی کثیرالانتشاری را برای درج آگهی‌های شرکت، در‌صورت جلسه‌ای قید شده، و به امضای کلیه‌ی سهامداران، برسند و مدیران و بازرس یا بازرسان انتخاب شده قبولی سمت خود را کتبا اعلام نمایند. (در شرکت سهامی خاص تشکیل مجمع عمومی موسس، الزامی نیست).[1] در هردو شرکت سهامی، لازم است که مدیران، مدیرعاملی برای شرکت تعیین کنند.
شرکت با مسئولیت محدود یا شرکت تضامنی یا شرکت نسبی وقتی تشکیل می‌شود که تمام سرمایه‌ی نقدی تادیه و سهم‌الشرکه غیرنقدی تقویم و تسلیم شده باشد. علاوه بر آن لازم است که اساسنامه‌ای برای شرکت تهیه گردد. شرکا باید شرکت‌نامه‌ای نیز تهیه و امضاء نمایند.
برای تشکیل شرکت مختلط غیرسهامی، تهیه اساسنامه ضروری است. شرکا باید به تنظیم شرکت‌نامه‌ای نیز اقدام کنند. ولی پرداخت تمام سرمایه، شرط تشکیل آن نمی‌باشد. زیرا شریک یا شرکای با مسئولیت محدود، می‌توانند مقداری از سرمایه را بعدا پرداخت کنند. ولی شریک یا شرکای ضامن باید همه‌ی سرمایه‌ی خود را تادیه نمایند.
شرکت مختلط سهامی، در مواردی ازجمله در سرمایه‌گذاری شرکای سهامی، تابع مقررات شرکت‌های سهامی سابق است. چون در شرکت‌های سهامی سابق، باید لااقل ثلث قیمت سهام، نقدا پرداخت شده و سرمایه‌ی غیرنقدی تماما تحویل می‌شد، بنابراین برای تشکیل این شرکت نیز، پرداخت تمام سرمایه‌ی نقدی شرط اینست و شرکای سهامدار می‌توانند تا دو‌سوم سرمایه‌ی خود را، بعدا پرداخت نمایند. لیکن شریک یا شرکای ضامن باید همه‌ی سرمایه‌ی مربوط به خود را تادیه کنند. تهیه اساسنامه ضروری است. شرکا باید شرکت‌نامه‌ای نیز تنظیم و آن را امضاء نمایند.
شرکت تعاونی و اتحادیه تعاونی، وقتی تشکیل می‌شود که، پس از انجام کارهای مقدماتی و اخذ «موافقت‌نامه تشکیل» از وزارت تعاون، «اولین مجمع عمومی عادی»[2] آن، اساسنامه را تصویب و اولین هیئت‌مدیره و اولین بازرس یا بازرسان شرکت شرکت تعاونی را انتخاب نماید و منتخبین، قبولی خود را اعلام نماید و سپس هیات‌مدیره منتخب، به تعیین مدیر‌عامل اقدام کرده و از وزارت تعاون، مجوز ثبت شرکت تعاونی را، دریافت دارد.[3]
(وزارت تعاون، وقتی به صدور مجوز ثبت مبادرت می‌کند که، مطابقت اقدامات انجام شده جهت تشکیل شرکت یا اتحادیه با مقررات مربوط، مورد تائید وی باشد. لذا می‌توان گفت که شرکت تعاونی با اتحادیه‌های تعاونی، وقتی تشکیل شده محسوب می‌شود که، مجوز ثبت مزبور صادر شده باشد.
بند دوم: پایان شخصیت حقوقی
تفاوت اساسی شرکت تجاری و انسان این است که شخصیت حقوقی شرکت تجاری تا پایان یافتن امر تصفیه شرکت باقی می‌ماند. درواقع، درحالی‌که انسان به‌محض فوت فاقد شخصیت (فاقد حقوق و تکالیف) می‌شود، شرکت پس از انحلال شخصیت خود را از دست می‌دهد. شخصیت شرکت به این دلیل باقی می‌ماند که، برخلاق، انسان، دارایی موجود شرکت پس از انحلال به شخص دیگری منتقل نمی‌شود، بلکه میان شرکا که مالک واقعی آن هستند، تقسیم می‌گردد. از آن‌جا که لازم است دارایی شرکت در زمان تصفیه باقی باشد، شرکت باید دارای شخصیت حقوقی باقی بماند.
در قانون تجارت ایران، بقای شخصیت حقوقی شرکت تجاری در زمان تصفیه بصراحت پیش‌بینی نشده است، اما از مجموع مواد راجع‌به تصفیه امور شرکت‌ها (مواد 202 لغایت 218 ق.ت) به‌صراحت از ماده 208 این قانون، توجه قانونگذار به این امر را می‌توان استنباط کرد. به موجب ماده 208: «اگر برای اجرای تعهدات شرکت معاملات جدیدی لازم شود، متصدیان تصفیه انجام خواهند داد». باتوجه به مفهوم این ماده شرکت میتواند بابت معاملات جدید، تعهدات را از طریق متصدی تصفیه برعهده بگیرد و بدیهی است شخصی که میتواند متعهد شود، الزاما دارای شخصیت حقوقی است. برعکس، قانونگذار درمورد شرکت سهامی این امر را به‌صراحت پیش‌بینی کرده است. به‌موجب ماده 208 لایحه قانونی 1347: «تا خاتمه‌ی امر تصفیه شخصیت حقوقی شرکت جهت انجام امور مربوط به تصفیه باقی خواهد ماند و مدیران تصفیه موظف به خاتمه دادن کارهای جاری و اجرای تعهدات و وصول مطالبات و تقسیم دارایی شرکت می‌باشند و هرگاه برای اجرای تعهدات شرکت معاملات جدیدی لازم شود، مدیران تصفیه انجام خواهند داد». قسمت اخیر این ماده همان چیزی است که در ماده 208 قانون تجارت آمده بود و به اعتقاد ما دلیل بقای شخصیت حقوقی شرکت‌های دیگر تجاری در زمان تصفیه‌ی آن‌هاست. همانطور که در ماده 208 لایحه قانونی 1347 آمده، بقای شخصیت حقوقی شرکت که از نتایج تشکیل آن است، نیاز به ابراز اراده شرکا ندارد، بلکه خارج از اراده آنها محقق می‌شود. بعلاوه، دامنه‌ی این شخصیت همسان شخصیتی که شرکت قبل از انحلال داشته نیست و محدود است به امور جاری لازم برای امر تصفیه. بنابراین، نمی‌توان درحال تصفیه معاملات جدیدی را به‌نام شرکت منعقد کرد، مگر معاملاتی که برای امر تصفیه شرکت ضروری است؛ چه شخصیت حقوقی شرکت در زمان تصفیه فقط برای امور تصفیه باقی می‌ماند.
مع‌الذکر، بقای شخصیت حقوقی شرکت در زمان تصفیه از این نظر اهمیت دارد که مدیران تصفیه می‌توانند به‌نام شرکت علیه اشخاص ثالث اقامه دعوا کنند و اشخاص ثالث نیز می‌توانند علیه شرکت درحال تصفیه طرح شکایت کنند. نتیجه عمده دیگر بقای شرکت این است که دارای شرکت از دارایی شرکا مستقل باقی می‌ماند و هرگاه این دارایی برای پرداخت طلب طلبکاران شرکت کافی نباشد، اعلام ورشکستگی شرکت، به‌دلیل موجود بودن شخصیت حقوقی‌اش در زمان تصفیه مجاز خواهد بود.
:
تغییر الگوی زندگی به سمت زندگی ماشینی سبب افزایش بروز بیماریهای غیر واگیر دار از جمله بیماریهای قلبی ، چاقی و سرطان شده است. بطوریکه این بیماریها علل عمده مرگ و میر در کشورهای توسعه یافته و در حال توسعه بویژه در سالهای فعال زندگی به شمار می روند. در اکثر کشورهای آسیایی نیز همزمان با پیشرفت های اقتصادی افزایشی سریع در بروز بیماریهای قلبی و چاقی بوجود آمده است و کشور های مدیترانه شرقی از این قاعده مستثناء نبوده و افزایش شیوع بیماریهای قلبی و عروقی را در سال های اخیر تجربه نموده اند. بطور کلی مصرف مقادیر بیش از حد چربی های گیاهی و حیوانی منجر به بروز مشکلاتی در سلامتی انسان می شود [1].
امروزه مشخص شده است که یک رژیم پر کالری با فعالیت بدنی ناکافی باعث افزایش وزن یا چاقی می گردد که میتواند عامل بروز بیماریهای مختلف از جمله دیابت ، افزایش فشار خون ، بیماریهای قلبی و حتی سرطان باشد. ارتباط آشکار رژیم غذایی و سلامتی اهمیت غذای سالم را نشان می دهد. از بین ترکیبات موجود در رژیم غذایی چربی بویژه چربیهای اشباع و کلسترول در افزایش خطر ابتلاء به چاقی ، بیماریهای قلبی ، برخی از انواع سرطانها موثر بوده و مطالعات اپیدمیولوژیک متعددی بیانگر ارتباط بین مصرف چربیهای اشباع و کلسترول خون بالا و افزایش خطر ابتلاء به بیماریهای کرونر قلبی است. اخیراً مطالعاتی در جهت تولید محصولات رژیمی کم چربی بویژه محصولات لبنی رژیمی و سس ها صورت گرفته است [2].
مایونز از سس های امولسیونی است که همه جای د نیا مصرف فراوا نی پیدا کرده است . این سس گذشته از طعم مطلوبی که بعنوان چاشنی در سالاد ها پدید می آورد، بدان علت که موادی مانند تخم مرغ و روغن و نشاسته ترکیبات اصلی آن را تشکیل میدهند می تواند نقش مؤثری را در تامین مواد مغذی و انرژ ی زا لازم برای انسان داشته باشد . برای نگهداری این سس ها فر ایند حرارتی اعمال نمی شود چون با
توجه به ساختار امولسیونی که دارند حرارت باعث شکسته شدن امولسیون آنها می گردد . برای جلوگیری از فساد ، pH آنها باید ۴- ۴/ ۳ باشد. نشاسته موجود در فرمولاسیون سس مایونز بعنوان قوام دهنده و تثبیت کننده مناسب عمل می کند، از یک طرف ویسکوزیته فاز پیوسته را زیاد کرده و از شکستن امولسیون جلوگیری می کند و از طرف د یگر با تشکیل لا یه های بین سطحی قوی اطراف قطرات روغن بعنوان تثبیت کننده عمل می کند [3].
نگرانی های متعددی در مورد چربی رژیم غذایی به عنوان منبع اضافی کالری ، اسیدهای چرب اشباع شده و کلسترول و نیز ارتباط چربی با بروز بیماری های قلبی و عروقی و سرطان و چاقی وجود دارد. چربی بیشترین کالری (kcal/g 9) را در مقایسه با پروتئین و کربوهیدرات (kcal/g 4) فراهم می نماید. دریافت اضافی چربی از مهم ترین عوامل ابتلا به اضافه وزن و چاقی است که خود زمینه ساز بیماریهای قلبی عروقی ، افزایش فشار خون و دیابت است. این در حالی است که از هر 800 مورد مرگ که روزانه در کشور اتفاق می افتد 300 مورد مربوط به بیماری های قلبی و عروقی است. سکته های قلبی و مغزی با از بین بردن 380 هزار سال از عمر مفید مردم بیشترین لطمات را به جامعه می زند. طبق توصیه سازمان های بین المللی کل چربی ورودی باید کمتر از 30 درصد انرژی روزانه باشد، و چربی های اشباع کمتر از 10 درصد، چربی های یک اشباعی و چند اشباعی حداقل انرژی روزانه باشد.
یکی از روش های کاهش مصرف چربی استفاده از فرآورده های کم چربی است. در این رابطه می توان سس های کم چربی را برای افرادی که به دلایل پزشکی و بهداشتی خواهان کاهش کالری دریافتی از چربی می باشند، توصیه کرد. امروزه مشتریان تمایل به استفاده از فرآورده های کم کالری و کم چربی ، محصولات ترکیبی مایونز و ماست و فرآورده های فاقد تخم مرغ دارند [4].
در این راستا جهت تولید محصول کم کاری و رژیمی در قالب سس مایونز کم چرب برای مصرف تمام افراد بدون هیچ گونه محدودیت مصرف از نظر تهدید سلامت مصرف کننده ، افزایش وزن ، بیماریهای قلبی عروقی و نکته قابل توجه دیگر اینکه با استفاده از مواد حجم دهنده طبیعی در فرمولاسیون سس های کم چرب بعنوان جایگزین چربی علاوه بر حفظ تمام ویژگی های فیزیکو شیمیایی ، تمامی ویژگی های ارگانولپتیکی سس های رژیمی نیز حفظ می گردد.
از این گذشته با توجه به اینکه قیمت تمام شده محصولات و فرمولاسیون های مواد غذایی نقش بسیار تاثیر گذاری بر تداوم و روند تولید واحد های صنعتی دارد در این راستا با استفاده از نشاسته اصلاح شده جایگزین روغن در سس مایونز که به عنوان نشاسته های مقاوم عملکرد بسیار چشمگیری در بهبود عملکرد سیستم گوارش از خود نشان می دهد حائز اهمیت است. در این تحقیق از نشاسته هیدروکسی پروپیل دی استارچ فسفات (E1442) بعنوان یک جایگزین چربی در فرمولاسیون سس مایونز استفاده شده است.
نشاسته مهمترین پلی‌ساكارید ذخیره‌ای در گیاهان است كه نقش مهمی را در صنعت غذا بازی می‌كند، به عنوان مثال شیرین كننده های تهیه شده از نشاسته سابقه استفاده طولانی مدتی دارند. كاربرد جدیدتـر نشاسته به عنوان جانشین چربی است. درسالهای اخیر در كشورهای پیشرفته، استفاده از محصولاتی كه دارای محتوای چربی كاهش یافته ای هستند، بسیار مورد توجه قرار گرفته است. جانشین های چربی از لحاظ ساختمان شیمیایی به چربیها، پروتئینها و یا کربوهیدراتها شباهت دارند و به طور کلی به دو گروه جایگزین هـای چربـی و چربیهای تقلیـدی تقسیم بندی می شوند [12].
:
چنانچه در مسیر تاریخ به تحقیق و کاوش بپردازیم، به تحقیق یکی از سرزمین‌هایی که به مصداق روشنی برای مفهوم و ماهیت ظالم و مظلوم به شمار می‌رود، سرزمین مقدس فلسطین است . این سرزمین و ملت مسلمان آن از پیشینه تاریخی کهنی برخوردار است، با این همه شاهد هستیم که مردم آن در اثر تبانی استعمار و صهیونیسم، از سرزمین آبا و اجدادی خود به زور رانده شده اند تا قومی بیگانه، بی‌ریشه و اشغالگر، که هیچ حقی بر این سرزمین ندارند، جایگزین شوند. ملت فلسطین حدود نیم قرن است که مهمترین شاهد و گواه بی عدالتی و ظلم ساختاری در صحنه جامعه بین المللی می‌باشد . دهه‌هاست که ملت ستمدیده فلسطین انواع جنایت را متحمل می شوند و علت اصلی این وضعیت پیوندی است که بین قدرت‌های زورگوی عالم و اکثریت دارندگان حق وتو در شورای امنیت با رژیم اشغالگر فلسطین وجود دارد.همین پیوند نا میمون باعث شده که تمامی تدابیر مسالمت آمیز و حتی قیام‌ها و مبارزات آزادی بخش و ایثار گرایانه به نتیجه مطلوب نرسد. طی سالهای اخیر با گسترش قیام‌های مردمی در سرزمین‌های اشغالی و تقویت قدرت مقاومت گروه های مبارز فلسطین و تجربه شکست رژیم صهیونیستی در برابر با جنبش مقاومت جنوب لبنان و جنایات آشکار و تکان دهنده رژیم صهیونیستی در غزه و رو در رویی با صلح‌طلبان سراسر جهان ، مجموعاً شرایطی فراهم آمده که هم رژیم غاصب صهیونیستی نمی‌تواند هر ادعایی را مطرح کند و هم حامیان این رژیم توان پاسخگویی به افکار عمومی جهانی را در قبال این همه جنایات ندارند. از همین رو ابتکارات و پیشنهادات مختلفی برای آرام ساختن ملت مبارز فلسطین مطرح‌شده که بعضاً از درون خود رهبران فلسطین ارائه گردیده و یا از سوی دیگر دولت‌ها و سازمان‌های بین‌المللی. فلذا پیشنهاد محمودعباس رئیس تشکیلات خود گردان فلسطین در تقاضای عضویت فلسطین به عنوان یک کشور مستقل در سازمان ملل از جمله این اقدامات جدید هستند که از سوی خود فلسطینی‌ها مطرح می‌شوند.
1-1- بیان مسئله
در حقوق بین‌الملل مفاهیم به رسمیت شناختن و تشکیل دولت‌ها حول دو نظریه غالب شکل گرفته‌اند که عبارتند از :
– نظریه اظهاری.
– نظریه ساختاری.
نظریه اظهاری اولین بار در کنوانسیون مونته ویدئو درباره حقوق و وظایف کشور ها تدوین شد. این کنوانسیون در تاریخ 26 دسامبر 1933 در مونته ویدئو در کشور اروگوئه به امضا رسید طبق این کنوانسیون «موجودیت سیاسی یک دولت ، مستقل از به رسمیت شناخته شدن آن توسط دیگر دولت‌ها است » ( ماده 3)، دولت ها برای اینکه پا به عرصه وجود گذارند باید معیار های زیر را برآورده کنند:
1) جمعیت دائمی
2) سرزمین معین
3) یک حکومت
4) اهلیت و توانایی ایجاد روابط با دیگر دولت‌ها، پس می‌توان موجودیت‌ها را پس از تامین این شرایط به طور خود کار دولت تلقی کرد.
بر خلاف نظریه اظهاری ، نظریه ساختاری نیز این مفهوم را می‌رساند که تنها اکتساب مشخصه‌های دولت بودن برای تشکیل یک دولت کفایت نمی کند .از دیدگاه ساختاری یک دولت تنها زمانی میتواند پا به عرصه وجود بگذارد که توسط دولت های دیگر به رسمیت شناخته شود ، به بیان دیگر باید توسط آنچه که در روابط بین‌الملل به « قدرت‌های بزرگ » معروف است به رسمیت شناخته شود. «قدرت های بزرگ» کشورها یا دولت هایی هستند که به واسطه قدرت اقتصادی ، نظامی دیپلماتیک یا فرهنگی توانایی اعمال نفوذ در مقیاس جهانی را دارند .
با وجود این، طبق حقوق بین الملل مرسوم ، مسئله به رسمیت شناسی دولت ها تا حدودی به هر دو نظریه مربوط می شود و در واقع ترکیبی است از هر دو نظریه، چون هر دولتی که می‌خواهد به رسمیت شناخته شود باید الزامات دولت مستقل بودن را تامین کرده ودولت‌های دیگر و به ویژه قدرت‌های بزرگ آن را به رسمیت شناسند.
سازمان ملل به تنهایی اختیار و صلاحیت به رسمیت‌شناسی یک کشور یا یک دولت را ندارد. با وجود این، احتمالاً دادن حق عضویت در این سازمان میتواند مشروعیت بیشتری به یک دولت بدهد تا اینکه صرفاً به رسمیت شناخته شود .
کشورها برای عضویت در سازمان ملل ابتدا باید درخواست و نامه خود را تسلیم مجمع عمومی کرده که با این کار نشان میدهند که رسماً تعهدات منشور سازمان ملل را پذیرفته‌اند. سپس شورای امنیت درخواست را بررسی کرده و 9 عضو از 15 عضو شورا باید به این رای دهند که عضویت کشور مربوط به مجمع عمومی توصیه شود . مادامی که یکی از اعضای دائمی شورای امنیت به این کار رای ندهد و شورای امنیت رای های کافی برای توصیه عضویت کشور متقاضی داشته باشد، کار رای دهی برای عضویت به مجمع عمومی واگذار می شود که دو سوم اعضای این مجمع باید به نفع پذیرش درخواست کشور متقاضی رای دهند تا این درخواست تأیید شود . پس از کسب اکثریت دو سوم آراء عضویت کشور متقاضی تنها زمانی عملی می شود که مجمع عمومی قطعنامه ای مبنی بر پذیرش دولت جدید تصویب کند.لذا با توجه به شرح پیشین ، این مسئله را می‌خواهیم مورد تجزیه و تحلیل قراردهیم که فلسطین براساس معیار مونته‌ویدئو وماده 4 منشور شرایط کشور شدن و عضویت در سازمان ملل را دارد
1-2- اهمیت و ضرورت تحقیق :
این اقدام(شناسایی کشورها) می تواند حقی را تثبیت کند یعنی اینکه حقوق ملت‌ها ، حتی اگر تاخیر زمانی هم به آن وارد شود از بین رفتنی نیست ، چرا که حق ملت ها با گذشت زمان از بین نمی‌رود که خود یکی از اصول حقوق بین الملل است ، این امر می تواند زمینه مناسبی را برای احقاق حقوق سایر حقوق فلسطینی‌ها هم چون بازگشت آوارگان فلسطینی به سرزمین خود ، تعیین و تثبیت حق حاکمیت دولت فلسطین، رفت و آمد به سرزمین های خود و …. ایجاد کند. در نتیجه هر گونه اقدام اسرائیل در جهت اعمال فشار بر فلسطینی ها را با مشکل حقوقی داخلی و بین‌المللی مواجه می‌کند. لذا پیگیری برای شناسایی کشور فلسطین میتواند پیامدهای مثبتی برای فلسطینیان از جمله مصونیت دولتی و سران آن، امکان استفاده از نیروی نظامی، حق بر دفاع مشروع فردی و جمعی در برابر یک حمله نظامی، صلاحیت مطلق بر سرزمین خود ، ممنوعیت مداخله در موضوعات اساسی موجود در صلاحیت داخلی کشور ، امکان عضویت در دیگر سازمان‌های دولتی و آژانس تخصصی و اهلیت انعقاد معاهده فراهم نماید، کشور شدن موجب دست‌یابی به دادگاه‌های بین‌المللی و دیگر سازو کارهای حل و فصل اختلاف می‌شود .
1-3- اهداف تحقیق :
به جهت مسائل منطقه ای و بین المللی و پایدار شدن صلح و امنیت در خاورمیانه به نظر می‌رسد که با عضویت فلسطین در سازمان ملل متحد این امر مهم صورت پذیرد . اهداف این پایان نامه این است که آیا کشور فلسطین شرایط و معیارهای لازم مندرج در کنوانسیون مونته ویدئو را که شامل جمعیت دائم سرزمین مشخص ،حکومت و اهلیت ورود به روابط دیگر کشورها را دارد و اینکه فلسطین در شمول مواد 3 تا 6 منشور ملل متحد در جهت عضویت در سازمان ملل متحد قرار می‌گیرد.
1-4- سوالات تحقیق :
1 ) فلسطین شرایط کشور شدن در حقوق بین الملل را دارد؟
2 ) شناسایی کشور فلسطین از سوی 127کشور جهان می تواند فلسطین را تبدیل به کشور کند و یا برای کشور شدن فلسطین نیاز به شناسایی تمام کشورهای جامعه بین المللی داریم؟
3 ) فلسطین شرایط عضویت در سازمان ملل متحد را دارد ؟
1-5- فرضیه‌های تحقیق:
1 – برای اینکه یک کشور تشکیل شود لازم است تا معیارهای کنوانسیون مونته ویدئو کسب شود: الف – جمعیت
ب – سرزمین مشخص
ج – حکومت
د – اهلیت ورود به روابط با دیگر کشورها، که دو معیار آخری به عنوان پیش شرط استقلال تعبیر می‌شوند. معیار حکومت همچنین برای اعمال کنترل موثر بر سرزمین و جمعیت مورد نیاز است که فلسطین دارای این معیارها بوده و شرایط کشور شدن را دارد.
2 – براساس دکترین شناسایی اعلامی، شناسایی این تعداد کشور هم نیاز نیست و براساس دکترین شناسایی تأسیسی نیاز به شناسایی جامعه بین الملل در کلیت خود خواهیم داشت. اما براساس دکترین شناسایی بینابین می توان گفت که شناسایی فلسطین از سوی هر کشوری موجب تحقق شخصیت مستقل حقوقی این کشور تنها در برابر کشور شناسایی کننده می شود و لطمه ای به وضعیت سابق فلسطین با سایر کشورها نمی زند.
3 – عضویت در سازمان ملل مشروط به کشور بودن دولت است. لذا طبق مفاد ماده (4) منشور سازمان ملل متحد شرایط عضویت در سازمان ملل را قید نموده است. از جمله شرایط این است که تنها دولت‌ها می‌توانند عضو سازمان ملل شوند،کشور خواستار عضویت در سازمان ملل باید صلح‌دوست باشد، دولت درخواست‌کننده باید متعهد به تعهدات منشور و سازمان ملل باشد. براساس همین ماده دولتی که متقاضی عضویت در سازمان ملل است، در عین حالی که باید دارای شرایط فوق باشد، باید درخواست عضویت خود را به شورای امنیت بدهد که فلسطین این شرایط را نیز دارا است، با جمیع شرایط فوق، در صورتی که فلسطین درخواست عضویت خود را به شورای امنیت بدهد که فلسطین این شرایط را نیز دارا است با جمیع شرایط فوق در صورتی که فلسطین درخوا ست خود را تقد یم سازمان ملل کند،به علت عدم اجماع میان اعضای شورای امنیت به نتیجه ای نخو اهد رسید ، چرا که سخنگوی آمریکا بیان داشت که هر گونه اقدام فلسطین در شورای امنیت را وتو می‌کند، که در این حالت عملاً عضویت فلسطین در سازمان ملل اتفاق نخواهد افتاد. اما این امکان وجود دارد که مجمع عمومی وضعیت ناظر فلسطین را بر یک کشور غیر عضو یا کشور ناظر تغییر دهد، که از طریق دو سوم آرای مجمع عمومی مشخص خواهد شد.
با توجه به رویه مشارکت فلسطین در سازمان ملل به نظر می رسد اکثریت کشورهای عضو مجمع عمومی با فلسطین روابط دیپلماتیک دارند. در هر حال شناسایی جمعی عمومی علی الرغم مخالفت برخی کشورها میتواند در روند کشورشدن فلسطین موثر باشد. مع الوصف نحوه عضویت در ماده چهار منشور به صورتی که گفته شده آمده و غیر از آنچه در ماده مذکور بیان کردیم عضویت تحقق پیدا نخواهد کرد. ضمن آنکه دیوان بین المللی دادگستری در سال 1950 نظر داده است که شرایط مندرج در ماده 4 منشور در مورد عضویت کشورها در سازمان ملل قطعی بوده و هیچ شرایط اضافی را نمی‌توان برای عضویت اعمال نمود.
1-6- روش تحقیق :
عمده روش تحقیق در پایان نامه به صورت تحلیلی– کتابخانه‌ای ( بررسی اسناد و مدارک ) بوده و روش گرد آوری اطلاعات نیز براساس فیش برداری از کتب ، مجلات و نوشتارهای سایت های حقوقی و جمع‌آوری و بررسی آنها بوده است.در ابتدا تاریخچه ای از موقعیت فلسطین، ساکنان اولیه سرزمین فلسطین، مبانی مهاجرت به فلسطین و طرح‌های تقسیم از جنبه‌های حقوقی پرداخته شود و در ادامه تاریخچه‌ای کوتاه از عضویت در سازمان ملل متحد سپس اساس عضویت کشورها در سازمان ملل با محوریت نظر دیوان بین‌المللی دادگستری مورد بررسی قرار دهیم. در ادامه زمینه‌های پیدایش طرح صلح خاورمیانه، رویکردهای متفاوت کشورهای تأثیر گذار در سازمان ملل متحد و چالشهای بوجود آمده، پیامدها و ایرادات وارده بر طرح را مورد تجزیه و تحلیل قرار دهیم و در نهایت نیز پیشنهادهایی داده شده است.
1-7- ساختار تحقیق:
در این تحقیق شناسایی کشور فلسطین از نگاه حقوق بین الملل را در دو فصل تقسیم، فصل اول کلیات ، فصل دوم عضویت در سازمان ملل متحد، فصل اول 1 به 5 گفتار تقسیم می‌شود که در گفتار اول، موقعیت و اهمیت فلسطین گفتار دوم، ساکنان اولیه سرزمین فلسطین گفتار سوم، مبانی مهاجرت به فلسطین، گفتار چهارم، طرح های تقسیم و گفتار پنجم، مواضع کشورها، پیامدها و ایرادا ت قطعنامه تقسیم می‌باشد. فصل دوم، دارای چهار گفتار که گفتار اول، قلمرو سرزمینی به گفتار دوم، عضویت در سازمان ملل متحد از منظر رویه سازمان ملل متحد گفتار سوم، رویکرد سازمان های بین‌المللی و کشورها نسبت به شناسایی کشور فلسطین و گفتار چهارم، درخواست عضویت در سازمان ملل و چالش‌هایی از حقوق بین الملل مورد بررسی قرار می گیرد.