وبلاگ

شرایط ازدواج مجدّد

 

گفتار اول – شرط عدالت در ازدواج مجدّد

گفتار دوم – دیگر شروط عدالت در ازدواج مجدّد در قوانین موضوعه ی ایران

۱- قانون مدنی

۲- قانون حمایت از خانواده

گفتار سوم – آثار حقوقی ازدواج مجدّد

گفتار چهارم – آثار اجتماعی ازدواج مجدّد

گفتار پنجم – چند مسئله

 

 

 

 

 

 

 

 

 

گفتار اول - شرط عدالت در ازدواج مجدّد درحقوق ایران ومصر

برای صحت و اعتبارعقود، شرایطی لحاظ گردیده است که اصولاً می توان به شرایط عمومی و اختصاصی تقسیم بندی نمود. دسته ی نخست، شرایط عمومی و یا به اعتباری اساسی که باید در هر عقد و پیمان بدون ملاحظه ی نوع آن درجهت اعتباربخشی و نفوذ آن وجود داشته باشد و دسته دیگر شرایط اختصاصی که با توجه به نوع و ماهیت هر عقد و قراردادی می تواند متفاوت باشد. اما از آن جا که ازدواج مجدّد، درواقع عقد نکاح ویژه ای است، باید علاوه برشرایطی اساسی صحت قراردادها، یعنی قصد طرفین و رضای آنها، اهلیت طرفین و مشروعیت جهت عقد، از شرایط اختصاصی مانند اختلاف جنس برخوردار باشد.

همچنین از اموری که، با وجود آن ها نکاح - هیج نوع آن - واقع نمی شود و به عنوان موانع صحت نکاح قلمداد می شوند، مانند قرابت درحدود معین شوهر داشتن و استیفای عدد عده ی زن مطلقه بودن به سه طلاق وامثال آن خالی باشد. با وجود این، ازدواج مجدّد دارای شرایط ویژه ای علاوه بر شرایط عمومی قراردادها و شرایط اختصاصی عقد نکاح می باشد که، مهم ترین آنها رضایت همسر اول، توانایی مالی مرد واحرازعدالت اوست. شرط عدالت درازدواج مجدّد در حقوق اسلام (بند اول)، شرط عدالت درقوانی موضوعه ی ایران (بند دوم).

درباره اینکه دوشرط اصلی تعدّد زوجات یعنی «تمکن مالی» و«رعایت عدالت مادی میان همسران» نیاز به احراز و اجازه قاضی دارد یا از سوی خود شخص احراز می شود، اختلاف نظر وجود دارد. برخی مؤلفان دیدگاه نخست را پذیرفته اند، ولی این دیدگاه از جهاتی مورد انتقاد قرار گرفته است. از جمله این که، حکم جواز مذکور در آیه ۳ سوره نساء منوط به اجازه قاضی نشده است و موارد تعدّد زوجات آن چنان زیاد نیست که نیاز به نظارت نظام قضایی داشته باشد. از سوی دیگر آگاهی یافتن قاضی نسبت به امور شخصی زوج، کاری بیهوده و دشواراست. با این همه در قوانین برخی کشورها از دیدگاه نخست پیروی شده است، از جمله درعراق، سوریه، مصر، مراکش و درایران نیز برخی حقوق دانان ازآن دفاع کرده اند. همچنین، درسند رسمی عقد ازدواج در قالب شروط ضمن عقد، این اختیار به زوجه داده شده که، درصورت ازدواج مجدّد شوهر بدون رضایت او یا عدم اجرای عدالت میان همسران، از دادگاه تقاضای طلاق کند. شماری از محققان اسلامی در فرضی که زوجه بر اثر ازدواج مجدّد زوج، متحمل ضرری بزرگ شود با استناد به احادیث، برای او یا خانواده اش حق درخواست طلاق را قائل اند.

با این همه، ضرورت های اجتماعی تعدّد زوجات را که گاه در جوامع انسانی پدید می آید، نمی توان نادیده گرفت. اسلام برای این مشکلات خاص، چاره ای اندیشیده است. تعدّد زوجات با رعایت حدود و شرایط معین، بهترین راه چاره است. از سوی دیگر باید ازهوسرانی مردان هوسباز نیز پیشگیری شود. بنابراین بهترین راه برای پیشگیری ازسوء استفاده ازجواز تعدّد زوجات، تأکید بررعایت شروط سه گانه آن است که از قرآن و سنت وعقل استنباط می شود؛ رعایت عدالت مادی میان همسران، توان اداره زندگی و وجود مصالح عقلایی برای تعدّد که از حکمت تشریع می توان به دست آورد. در این زمینه، برخی محققان از وضع قوانین اجرایی برای تعدّد زوجات و شماری دیگرازاختیارداشتن حاکم اسلامی برای منع از تعدد در پاره ای موارد سخن گفته اند.

عقیده رایج روانشناسان وفیلسوفان اجتماعی غرب براین است که، مرد چند همسری آفریده شده، تک همسری برخلاف طبیعت اوست. ویل دورانت در لذات فلسفه صفحه ۹۱ پس از آن که شرحی درباره آشفتگی های اخلاقی امروز از نظر امور جنسی می دهد، می گوید‌:

« مرد ذاتاً طبیعت چند همسری دارد و فقط نیرومند ترین قیود اخلاقی میزان مناسی از فقر و کار سخت و نظارت دائمی زوجه می تواند تک همسری را به او تحمیل کند. »

دکتر محمد حسنین هیکل نویسنده  کتاب زندگانی محمد پس از ذکر آیات قرآن درباره تعدّد زوجات می گوید :

« این آیات اکتفا به یک زن را بهتر می شمارد و می گوید : اگر می ترسید مطابق عدالت رفتار نکنید فقط یک زن بگیرید. ضمناً تأکید می کند که، نمی توانید به عدالت رفتار کنید اما در عین حال چون ممکن است در زندگی اجتماعی حوادثی پیش آید که، تعدّد زنان را ایجاب می کند. بدین جهت آن را به شرط عدالت روا شمرده است. محمد (ص) در اثنای جنگ های مسلمانان که گروهی از آنان کشته می شدند و طبعاً زنانشان بیوه می ماندند، بدین طریق رفتار کرد واقعاً آیا می توانید بگویید که پس از جنگ ها و امراض عمومی و شورش ها که هزارها و میلیون ها اشخاص تلف می شوند و عده زیادی زنان بی شوهر می مانند، اکتفا به یک زن بهتر از چند زن است که به طور استثناء و به قید عدالت روا شمرده شده است؟ آیا مردم مغرب زمین می توانند ادعا کنند که پس از جنگ جهانی قانون اکتفا به یک زن همان طور که اسماً وجود دارد عملاً نیز اجرا شده است؟ »

 

 

شهید مطهری در کتاب نظام حقوق زن دراسلام  بیان می دارد :

« برعهده ی زنان روشن بین مسلمان است که، شخصیت واقعی خود را بازیابند و به نام حمایت از حقوق زن به نام حمایت از اخلاق و به نام حمایت از نسل بشر به نام حمایت از طبیعی ترین حقوق بشر به کمیسیون حقوق بشر درسازمان ملل پیشنهاد دهند که تعدّد زوجات  را درهمان شرایط منطقی که اسلام گفته به عنوان حقی از حقوق بشر به رسمیت بشناسد و از این راه بزرگترین خدمت را به جنس زن واخلاق بنماید. صرف اینکه یک فرمول از شرق آمده و غرب باید از شرق پیروی کند گناه محسوب نمی شود».[۱]

 

گفتار دوم- دیگر شرایط ازدواج مجدّد در حقوق موضوعه ی ایران

۱- قانون مدنی

اگرچه قانون مدنی به پیروی ازحقوق اسلام به طورکلی و تلویحی دلالت دارد براین که مرد می تواند زنان متعدّد بگیرد، ولی در خصوص این که یک مرد تا چند زن را می تواند به نکاح درآورد، ساکت است. برای نمونه، ماده ی ۱۰۴۹ قانون مدنی مقرر می دارد:

«هیچ کس نمی تواند دختر برادر زن و یا دختر خواهر زن خود را بگیرد مگر با اجازه زن خود.» همچنین ماده ی ۹۴۲ قانون مدنی مقرر داشته :

« درصورت تعدّد زوجات ربع و ثمن ترکه که تعلق به زوجه دارد بین همه ی‌ آنان بالسویه تقسیم می شود.»

اما با توجه به نظام مدنی اسلام و طبق عرف و عادت مسلم که مبتنی بر آن است در محدود بودن تعدّد زوجات دائم به چهار زن نمی توان شک کرد. به علاوه، با این که در گذشته و در زمان قانون گذاری و تدوین و تصویب قانون مدنی، تعدّد زوجات به عنوان یک عرف مسلم بیشتر در جامعه شایع بود وعلی القاعده باید قانون گذار آن را در قانون مدنی منعکس می کرد با وجود این اجازه ی ازدواج مجدّد و اختیار مرد نسبت به نکاح چهار زن به صراحت در این قانون نیامده است.

همچنین قانون مدنی استیفای عدد را که درکتب مشهور فقهی از جمله شرایع، با توجه به اجماعی بودن آن به عنوان یکی از موانع نکاح محسوب گردیده است، در موانع نکاح نیاورده که قابل تأمل است و به نظر می رسد دلایل و توجیهاتی قابل طرح باشد.

اول این که، قانون گذارمایل نبوده است که با اختصاص دادن موادی مستقل به این موضوع به طور قانونی، تعدّد زوجات رااجازه داده و راه سوء استفاده مردان را جهت تنوع طلبی و زن بارگی هموار نموده باشد واگرهم بطور تلویحی، دربرخی مواد قانون مدنی به آن اشاره شده به این علت بوده است که حکم مستفاد از آن مواد (مانند: مواد ۹۰۰،۹۰۱،۹۴۲ . ۱۰۴۹ قانون مدنی) درباب ارث و موانع نکاح بوده و از مواردی بوده که قانونگذار، نمی توانسته درباره ی آن ها سکوت کند ودرحقیقت غیر قابل اجتناب بوده است.

دوم اینکه ، با توجه به شرایط جامعه در زمان تدوین قانون مدنی و اختلاف نظر و دیدگاه دست- اندرکاران قانون گذاری درمورد تعدّد زوجات، نویسندگان قانون مدنی چون نمی خواسته اند که مخالفتی با نص قرآن و اجماع مسلمین داشته باشند و در عین حال نیز مایل به پذیرفتن آن در قالب قانون موضوعه نبوده اند، از تعدّد زوجات جز به طور تلویحی و غیر مستقیم و از باب ضرورت در مقام بیان احکام دیگر، مانند ارث و موانع نکاح سخنی نگفته اند. همان طوری که توضیح داده شد عدم ذکراستیفای عدد دربحث موانع نکاح و اختصاص ندادن موادی به این موضوع، مؤید استنباط ما می تواند باشد. اما اگر استدلال و توجیه شود که عدم طرح تعدّد زوجات و استیفای عدد از سوی نویسندگان قانون مدنی، به علت عدم مبتلا بودن مردم به آن بوده است، این استدلال مخدوش به نظر می رسد، زیرا مسأله ی لعان که در ماده ی ۱۰۵۲ قانون مدنی بیان شده، به طریق اولی در آن زمان فایده ی عملی خود را ازدست داده بود. با وجود این برخلاف استیفای عدد به عنوان یکی از موانع نکاح در فقه اسلامی عیناً وارد حقوق ایران شده است.

در حقیقت، قانون مدنی با آن که فصلی را با عنوان « موانع نکاح » پیش بینی نموده و در مقام بیان موانع ازدواج بوده، راجع به استیفای عدد به عنوان یک مانع مسلم و اجماعی در نظام مدنی اسلام سکوت عمدی نموده است. با توجه به این نکات، از آن جا که اساساً موضوع تعدّد زوجات و یا حتی ازدواج مجدّد، به معنای صرفاً اختیارهمسر دوم و محدود کردن عدد زوجات به دو همسر در قانون مدنی مطرح نشده، به تبع آن از شرایط و آثار چنین ازدواجی و از جمله شرط عدالت در ازدواج دوم، سخنی به میان نیاورده است. اگر چه با توجه به مقررات نکاح قانون مدنی که از حقوق امامیه اقتباس شده و آن در اجتماع مسلمانان از عادات مسلمه شناخته می شود و باید در کلیه ی مقررات مربوط به نکاح، به دستور ماده ی ۳ قانون آیین دادرسی مدنی سابق در موارد اجمال و نبودن قانون طبق حقوق امامیه رفتار می گردید، با وجود این احکام و قواعد در حقوق امامیه به عنوان قوانین موضوعه تلقی نمی شود.

۲- قانون حمایت خانواده

قانون حمایت خانواده که، در جهت حمایت از حقوق خانواده به معنای خاص یعنی از زن و تا حدی از اطفال ناشی از نکاح در سال ۱۳۴۶ به تصویب رسید و تا حدودی قابل انتقاد بود، برای نخستین بار شرط احراز قدرت مرد را به اجرای عدالت و به عبارتی شرط عدالت در ازدواج مجدّد را مقرر داشت.

همچنین اگر چه قانون راجع به ازدواج مصوب ۱۳۱۰ در ضمن ماده ی ۶ خود ۲۳ و قانون مدنی جلد اول مصوب ۱۳۰۷ و جلد دوم مصوب ۱۳۱۳ در ضمن مواد ۹۰۰،۹۰۱،۹۴۲و ۱۰۴۹، ازدواج مجدّد را به طور تلویحی پذیرفته و مجاز دانسته است با وجود این، برای برای نخستین بار قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶ بر اساس ماده ی ۱۴، ازدواج مجدّد را به طور صریح بیان داشته و به طور مشروط آن را مجاز اعلام نموده بود. لازم به یاد آوری است که قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶، به رغم سکوت قانون مدنی در این خصوص و با توجه به این که ازدواج مجدّد به عنوان یک واقعیت اجتماعی و در برخی موارد به عنوان یک ضرورت، نیاز به یک قالب حقوقی داشت، مقرراتی را پیش بینی نمود که در ضمن، هدف جلوگیری از سوء استفاده و محدود کردن چند زنی را با ایجاد شرایط و موانعی دنبال می کرد. ماده ی ۱۴ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶ مقرر می داشت:

ثانیاً، چگونه و چه کسی امکان تحقیق را اثبات و احراز می کند؟

به علاوه عبارت « با انجام اقدامات ضروری » جهت احراز توانایی مالی مرد و قدرت او به اجرای عدالت، از ابهام بیشتری برخوردار است که معلوم نمی کند این « اقدامات » کدام اقدامات هستند؟ و « ضروری » در اینجا به چه معناست؟ و به دیگر سخن، مکانیزم احراز عدالت معلوم نیست، به ویژه اگرامکان تحقیق ازهمسراول وجود نداشته باشد، چه معیاری برای تشخیص قدرت اجرای عدالت از سوی مرد در دست خواهد بود؟

علاوه برابهامات و سوالات یاد شده، قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶ در ماده ی ۱۴ و دیگر مواد خود، آثارحقوقی و ضمانت اجرای ازدواج مجدّد بدون احراز شرط عدالت مرد را بیان نکرده و صرفاً، ضمانت اجرای ازدواج مجدّد بدون تحصیل اجازه ی دادگاه را مجازات مقرر در ماده ی ۵ قانون ازدواج مصوب ۱۳۱۰ یعنی شش ماه تا دو سال حبس تأدیبی پیش بینی کرده بود. مضاف بر این که « با توجه به لحن ماده ی ۱۴ قانون یاد شده در بالا، نظر حقوقدانان و رویه ی دادگاه ها بر این بود که، ازدواجی که بدون اجازه ی دادگاه واقع شده درست و نافذ است.»

با توجه به این نکات، می توان نتیجه گرفت که شرط عدالت در ازدواج مجدّد در قانون مورد بحث، از شرایط اساسی صحت آن محسوب نشده و عدم احراز آن و حتی عدم قدرت مرد مبنی بر اجرای عدالت درصورت ازدواج مجدّد بدون تحصیل اجازه ی دادگاه، موجب بطلان و یا فسخ چنین ازدواجی نمی شود و صرفاً حبس تأدیبی از شش ماه تا دو سال را به همراه داشته و در عمل به عنوان یک شرط صوری و بدون ضمانت اجرا بوده است.

سکوت قانون جدید حمایت خانواده در مورد ازدواج مجدّد :

در لایحه جدید حمایت خانواده تقدیمی به مجلس شورای اسلامی، ماده ۲۳ به تعدد زوجات اختصاص یافته بود. برابر این ماده، اختیار همسر دائم بعدی « به اجازه دادگاه پس از احراز توانایی مالی مرد و تعهد اجرای عدالت بین همسران » موکول شده  بود. لیکن از آنجا که موارد تعدد زوجات در این ماده، بر خلاف ماده ی ۱۶ قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳، مشخص نشده بود و در نتیجه، تصویب آن موجب افزایش آمار تعدد زوجات و احیاناً سوء استفاده شوهران می شد، ماده ی مزبور مورد بحث و انتقاد قرار گرفت و به علت عدم حصول توافق، سرانجام حذف شد و در ماده ۵۸ متن نهایی قانون نیز که قوانین منسوخ را ذکرکرده بر خلاف لایحه نخستین، به قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳ اشاره ای نشده و ظاهراً نظر قانون گذار براین بوده است که، مقررات قانون حمایت خانواده پیشین به قوت و اعتبار خود باقی باشد. بنابراین، باید گفت مقررات ماده ی ۱۶ و بند ۱ ماده ی ۱۷قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳ راجع به تعدد زوجات، نسخ نشده و کماکان معتبر و لازم الاجرا است و این  حاکی از توجه قانون گذار به حقوق زنان و عدم تمایل به پس روی در این زمینه است

[۱]- مطهری، مرتضی؛ «نظام حقوق زن در اسلام» انتشارات صدرا، ۱۳۶۳٫

برابرماده ی ۱۷ قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳، در تمام موارد مذکور این حق برای همسر اول باقی بود که، اگر بخواهد تقاضای گواهی عدم امکان سازش از دادگاه بنماید، بنابراین قاعده، در صورت ازدواج مجدد شوهر، زن اول، حتی اگر به ازدواج رضایت داده بود، می توانست تقاضای گواهی عدم امکان سازش برای طلاق کند، درحالی که برابر قانون پیشین، فقط در صورتی که شوهر بدون رضایت زوجه، همسر دیگری اختیار می کرد، همسر اول دارای حق طلاق بود. به هر حال امروزه ماده ی۱۷ را با توجه به تبصره ی ۲ ماده ی ۳ قانون دادگاه مدنی خاص باید منسوخ تلقی کرد؛ زیرا طبق این تبصره، موارد طلاق همان است که در قانون مدنی و احکام شرع مقرر گردیده است. رأی وحدت رویه ی دیوان عالی کشور درمورد عد م تمکین زن و منع اعمال شرط وکالت برای طلاق :

هرگاه زن از شوهر تمکین نکند و به رغم صدور حکم تمکین از دادگاه تمکین امتناع نماید و شوهر به استناد بند ۳ ماده ۱۶ قانون پیشین حمایت خانواده، با تحصیل اجازه از دادگاه اقدام به ازدواج مجدّد نماید، آیا زن می تواند با تمسک به شرط ضمن عقد نکاح ( بند ۱۲ شرط وکالت بلاعزل مندرج در قباله ای نکاح ) تقاضای گواهی عدم امکان سازش و اعمال وکالت در طلاق کند؟

هیئت عمومی دیون عالی کشور به این سوال پاسخ منفی داده و شرط وکالت را منصرف از مورد عدم تمکین زن دانسته است. در رأی وحدت رویه ی شماره ۷۱۶ مورخ ۲۰/۷/۱۳۸۹ چنین آمده است :

ماده ی ۱۷ قانون حمایت از خانواده علاوه بر مردی که بدون تحصیل اجازه از دادگاه ازدواج کرده عاقد و سردفتر ازدواج و زن جدید را که عالم به ازدواج سابق مرد باشند، مجرم شناخته و برای هر یک شش تا یک سال حبس جنحه ای تعیین کرده و نیز این ماده جرم مرد و زن جدید را قابل گذشت به وسیله همسراول دانسته بود. لیکن طبق نظر مورخ ۹/۵/۶۳ شورای نگهبان، مجازات مقرر در ماده ۱۷ قانون یاد شده غیر شرعی تشخیص داده شده است. بنابراین، امروزه درعمل، ازدواج مجدّد بدون اجازه دادگاه، فاقد ضمانت اجرای کیفری است مگر اینکه متخلف، از لحاظ عدم ثبت ازدواج برابر ماده ۵۱ قانون جدید حمایت خانواده، مجرم شناخته شود، از لحاظ مدنی هم، ازدواج معتبر و نافذ محسوب می شود. بدیهی است که، این وضع با مصلحت جامعه سازگار نیست و قابل انتقاد به نظر می رسد.

گفتار چهارم – آثار اجتماعی ازدواج مجدّد

چنانچه شوهر، بدون موافقت زن اول و بدون دلیل موجه اقدام به تجدید فراش نماید، نازل ترین مرحله ناسازگاری، ازبداخلاقی و پرخاشگری شروع می شود ومعمولاً این ناسازگاری در تشدید عدم رعایت عدالت از سوی شوهر نیز نقش اساسی دارد؛ زیرا شوهر که با فضای نامناسبی مواجه می شود، تمایل بیشتری به طرف زن دوم پیدا می کند و زن اول تنهاتر خواهد شد و این سلسله همین طور ادامه می یابد تا وضعیت بدتر می شود و زن اول طیفی از اقدامات عملی نظیر، انتقام شخصی علیه شوهر یا انتقام از بستگان او، اقدام قانونی و شکایت به دادگاه را انجام می دهد. در مواردی نیز ممکن است این انتقام جویی توسط فرزند زن اول انجام گیرد. البته در شرایطی که مرد با کسب موافقت زن اول یا حتی به پیشنهاد او اقدام به ازدواج مجدد می کند، معمولاً همکاری و توافق وجود دارد. در کشورهایی که چند زنی رواج گسترده دارد، همانند کشورهای آفریقای مرکزی، معمولاً همسران مرد، روابط دوستانه ای دارند و قاعده همکاری و توافق حاکم است.

الف) اثرات فردی

۱- احساس شکست در زندگی : اولین احساس ناخوشایندی که منجر به ناراحتی های دیگر می شود، احساس ناکارآمدی و شکست در زندگی است که بیماری افسردگی را در پی خواهد داشت که، به دنبال آن سلامت روانی زن اول مختل می گردد و احتمال ابتلا به ناراحتی های جسمی نیز افزایش می یابد.

۲-احساس تنهایی و کمبود محبت : از آنجا که اکثر مردان چند همسر، کمترعدالت را رعایت می کنند و بیشتروقت خود را با زن دوم که اغلب جوان تر است، صرف می کنند، لذا زن اول با بی اعتنایی شوهر، احساس تنهایی خواهد کرد واین وضعیت برعدم تعادل روانی او می افزاید. البته این موضوع در مورد زنان جوان تر شدیدتر است، اما زنان مسن تر بیشتر وقت خود را به کودکانشان اختصاص می دهند. این زنان، مصاحبت همسرشان برایشان کمتراهمیت دارد و عمدتاً برای فرزندانشان زندگی می کنند.

ب) اثرات خانوادگی

۱- رواج بی اعتمادی در خانواده : یکی از اثرات نامطلوب ازدواج مجدّد بر زن اول، نابودی حس اعتماد به شوهر می باشد. احتمالاً این احساس که شوهر به او خیانت کرده، تمام وجود او را پر خواهد کرد و آن اظهار عشق و علاقه اولیه ای که معمولاً شوهر در سال ها یا ماه های اولیه زندگی نسبت به زن خود ابراز می کند با ازدواج مجدّد شوهر فرو می ریزد و زن احساس می کند که شوهرش دیگراورا دوست ندارد و زندگی با او بی فایده است. بنابراین اگرامکان طلاق برایش فراهم باشد، سعی می کند از شوهر دروغگوی خود جدا شود. درواقع در بسیاری از موارد، وجود یک زن دیگر در زندگی مردان، باعث تضییع حق زن اول می شود.

۲- خانواده های ناتنی : چند همسری، می تواند منجر به ایجاد خانواده ها و خویشاوندان ناتنی شود. خانواده ناتنی، خانواده ای است که حداقل یکی از بزرگسالان، پدر یا مادر ناتنی است. می تواند این تعریف، شامل خانواده هایی باشد که یکی از والدین آنها ازدواج مجدّد داشته اند یا مشمول خانواده های چند زنی باشد. در چنین خانواده هایی معمولاً کودکان دو مادر دارند، بعضی خانواده های ناتنی همه فرزندان و خویشاوندان ناتنی را به عنوان « جزئی از خانواده » تلقی می کنند. معمولاً مشکلات معینی در خانواده های ناتنی پدیدار می شود. در درجه اول، غالباً یک پدر یا مادر تنی وجود دارد که همراه کودک زندگی می کند و نفوذ او بر فرزندان، نیرومند است. بنابراین ممکن است برادران یا خواهران ناتنی به رقابت با هم بپردازند و گاهی اوقات، روابط میان فرزند و مادر ناتنی تیره گردد، خصوصاً در شرایطی که همسران مرد رابطه خوبی با هم نداشته باشند، نگرش های منفی خود را به کودکان شان منتقل خواهند کرد.

به ویژه اگر، مادران از طبقه های متفاوت اجتماعی و دارای زمینه های خانوادگی مختلفی باشند و انتظارات متفاوتی در مورد رفتار مناسب درخانواده داشته باشند که، دراین صورت احتمال برخورد درعادات و شیوه نگرش قابل ملاحظه است. موارد بحرانی جایی است که همسران مرد، حسادت ها و رقابت هایشان را به فرزندان شان منتقل کنند و جوی خصمانه در خانواده ایجاد کنند و احساس دشمنی نسبت به برادران و خواهران ناتنی را، در فرزندان خود ایجاد نمایند.

ج) اثرات اقتصادی- خانوادگی

معمولاً تعدّد زوجات بعد از فوت شوهر ظاهر می شود؛ زیرا اگر مردی یک زن داشته باشد، در صورتی که دارای فرزند باشد یک هشتم ارث می برد و در صورتی که مرد فرزندی نداشته باشد همسر او یک چهارم ارث می برد. حال اگر تعداد زنان او بیشتر باشد، حتی اگر چهار زن باشند، باز همان یک هشتم ( با وجود فرزند برای مرد و یک چهارم در صورتی که مرد فرزندی نداشته باشد) بین همه آن ها تقسیم می شود. همچنین همین وضع در مورد فرزندانش هم صادق است، یعنی اگر فردی یک زن داشته باشد، طبیعی است که دارای فرزندان کمتری باشد، اما اگر دارای دو زن باشد تعداد فرزندان او بیشتر می شود. طبیعی است که اگر تنها یک زن داشت، تعداد فرزندان به یک چهارم کاهش می یافت و بالطبع به فرزندانش ۴ برابر وضع کنونی سهم الارث می رسید.

د) اثرات اجتماعی

اولین تأثیر اجتماعی ازدواج مجدّد بر زن اول، تحقیر زن از سوی اقربا و آشنایان و متهم شدن او به عدم شایستگی دراداره زندگی است؛ زیرا در فرهنگ ایرانی با تجدید فراش مرد، این اتهام وارد می شود که زن اول نتوانسته است شوهرش را راضی نگهدارد و به عبارت دیگرمردم او را در هوسرانی شوهرش مقصر می دانند. از دو حیث، اول آنکه به لحظ جنسی متهم به سرد مزاجی و عدم تمکین نسبت به شوهرمی شود و دوم آنکه به لحاظ عاطفی، او را در فراهم کردن محیط موافق و مورد دلخواه شوهر، بداخلاق و بدسلیقه قلمداد می کنند. از طرفی نیز بسیاری از زنان فامیل نسبت به او احساس ترحم کرده و راه دلسوزی را در پیش می گیرند و این خود بیشتر نمک به زخم او خواهد پاشید.

۱- اگر مرد زن داری بخواهد با زن دیگری به عقد منقطع ازدواج کند، آیا رعایت موارد ۱۶ و ۱۷ قانون حمایت خانواده و اجازه ی دادگاه برای ازدواج مجدّد لازم است؟

ممکن است گفته شود قانون حمایت خانواده، ناظر به ازدواج دائم و منصرف از نکاح موقت است و بدین دلیل قانون، احراز توانایی مالی مرد برای تأمین زندگی دو زن را لازم دانسته است. مقصود از توانایی مالی مرد که در ماده ی ۱۷قانون آمده، توانایی نفقه دادن به زنان متعدد است و در مورد نکاح منقطع، اصولاً مرد مکلف به انفاق نیست. پس ازدواج منقطع، مشمول مواد ۱۶و ۱۷ قانون حمایت خانواده نمی باشد و نیازی به اجازه دادگاه ندارد.

لیکن این نظرقابل ایراد است، گرچه نقض غرض است که قانون گذار تعدد زوجات دائمی را محدود کند، ولی به مردی که یک همسردائمی دارد اجازه دهد که، آزادانه یک یا چند زن موقت دیگرهم بگیرد. ممکن است ازدواج موقت، برای مدتی دراز باشد و تقریباً همان نتیجه ای که از نکاح دائم گرفته می شود عملاً از آن حاصل گردد؛ در این صورت معنی ندارد که ازدواج مجد ّد دائم احتیاج به اجازه ی دادگاه داشته باشد، اما نکاح مجد ّد منقطع بدون تحصیل چنین اجازه ای، آزاد باشد. به علاوه اطلاق کلمه همسر در دو ماده ی ۱۶ و ۱۷ شامل زوجه ی منقطعه نیز می گردد. هیئت عمومی دیوان عالی کشور هم در یک رای اصراری که در زمان حکومت قانون حمایت خانواده ۱۳۴۶ صادر شده، همین نظر را به دلیل اطلاق قانون پذیرفته است.[۱]

۲- اگر مرد در ایام عده ی زن اول، بخواهد همسر دیگری اختیار کند آیا باید اجازه دادگاه را تحصیل نماید؟

درعده ی طلاق بائن که مرد را در آن حق رجوع نیست، چون رابطه نکاح منحل شده، مرد برای ازدواج مجدّد احتیاج به اجازه دادگاه ندارد. اما درعده ی طلاق رجعی که مرد درایام عده می تواند رجوع کند، چون زن در این عده در حکم زوجه است ( ماده ۸ قانون امور حسبی ) و رابطه ی نکاح او با شوهر قطع نشده است، اگر شوهر بخواهد همسر دیگری اختیار کند، به تحصیل اجازه از دادگاه نیاز دارد. درطلاق خلع ومبارات چون درمدت عده، زن حق رجوع به عوض دارد و دراین صورت برای مرد نیزحق رجوع شناخته شده است، می توان گفت درمدت عده مرد بدون اجازه دادگاه نباید ازدواج کند.

۳- هرگاه مرد دارای همسر بدون اجازه دادگاه همسر دیگری اختیار کند، آیا این ازدواج درست است؟

قبل ازانقلاب اظهار نظرمی شد که قانون گذاربا توجه به عرف و سنت مردم نخواسته است این ازدواج را باطل اعلام کند. سیاق عبارت قانون هم مؤید این نظر است. وانگهی بطلان ازدواج مجازات شدید است که زیان های جبران ناپذیری برای خانواده به ویژه زن و فرزندان ناشی از نکاح، پدید می آورد و حتی الامکان باید از آن اجتناب کرد. امروزه با توجه به فقه اسلامی هم این نظر تأیید می شود.  پس تنها ضمانت اجرای این ازدواج، عدم ثبت آن در دفاتر رسمی ازدواج است.

۴- هرگاه مردی با اجازه ی دادگاه زن دیگری بگیرد و بعد از مدتی ازدواج دوم به علت طلاق یا فوت زن منحل شود، آیا شوهر می تواند با همان اجازه نامه همسر دیگری اختیار کند؟

پاسخ به این سوال منفی است؛ زیرا اجازه نامه ی ازدواج مجدَد برای، یک بارازدواج است نه ازدواج های متعدد. بنابراین « اعتبار اجازه نامه اختیارهمسر دوم تا زمانی است که از آن استفاده نشده است و انحلال بعدی ازدواجی که با این اجازه نامه صورت گرفته است، اعتبار اجازه نامه ی مذکور را برای اختیار همسر دیگر اعاده نمی کند.» [۲]

 

 

[۱]- هیئت عمومی در رای اصراری یاد شده ضمن نقض رای صاره از دادگاه تالی گفته است :«هر مردی که بدون اجازه دادگاه مبادرت به ازدواج مجدّد نماید، به مجازات مقرر در ماده ۵ قانون ازدواج محکوم خواهد شد و نظر به اینکه همسر با نکاح دائم یا منقطع اختیار می شود؛ اطلاق ازدواج به هر دو مورد، اطلاق صحیحی است.»

 

-[۲] نظریه ی مشورتی اداره ی حقوقی دادگستری، هفته دادگستری، شماره ۱۵۲، مورخ ۲۴ آبان ۱۳۵۴، ص ۱۲٫

توارث مسلمان و کافر

از مسائل مطرح شده در روابط مالى بین مسلمان و کافر، توارث مسلمان و کافر است که در احکام ارث بیان مى‏گردد. ارث موجبات، حواجب و موانعى دارد. مقصود از موجب علتى است که باعث مى‏شود شخصى از دیگرى ارث ببرد همچون نسب و سبب، مثلا سبب ارث بردن فرزند از پدر نسبت پدر و فرزندى است و یا ارث بردن زن و شوهر از یکدیگر به سبب زوجیت است. به تعبیر دیگر موجب همان علت مقتضى ارث است.

مقصود از حاجب، شخص یا اشخاصى هستند که وجودشان باعث مى‏گردد وارث دیگر در قسمتى از ارث یا تمام آن از ارث بردن محروم گردد.

منظور از مانع هم در باب ارث صفت و حالتى است که با وجود آن مقتضى وراثت تاثیر نمى‏کند و مانع ارث بردن شخصى از مورث مى‏گردد، همچون قاتل بودن یا کافر بودن فرزند، که در این صورت فرزند پدرکش از پدر کشته شده ارث نمى‏برد، لذا گفته مى‏شود کفر و قتل از تاثیر سبب وراثت جلوگیرى مى‏کنند.

البته بین مانع و حاجب تفاوت وجود دارد، چه این که مانع صفتى و حالتى در خود شخص وارث است مانند کفر و قتل و یا رقیت، اما حاجب صفت‏یا حالت‏خاصى نیست‏بلکه حضور و وجود وارثى از طبقه قبلى نسبت‏به ورثه طبقات بعدى است آن گونه که در طبقات ارث مشخص شده است. (۱) مثلا وجود فرزندان که در طبقه اول ارثى قرار دارند حاجب برادران مورث از ارث بردن مى‏گردند چرا که آنها در طبقه دوم ارثى قرار دارند.

ممنوعیت ارث بردن کافر از مسلمان

همان‏طور که گفته شد یکى از موانع ارث، کفر وارث است که بر این اساس کلیه کفار اعم از کتابى و غیر کتابى، حربى و ذمى، مرتد فطرى و ملى، از ماترک مورث مسلمان خود ممنوع مى‏باشند.

ممنوعیت ارث بردن کافر از مسلمان مورد اتفاق کلیه مذاهب اسلامى است. (۲) در مذهب شیعه نیز برخى از فقها بر مساله ادعاى اجماع نمودند (۳) مستندات این حکم، اجماع، آیه نفى سبیل و روایات است. در صفحات آینده هر یک از ادله فوق را به اختصار بررسى مى‏کنیم.

بررسى ادله ممنوعیت ارث بردن کافر از مسلمان

الف: اجماع

اتفاق مذاهب اسلامى را بر ممنوعیت ارث بردن کافر از مسلمان نمى‏توان اجماع اصطلاحى که در مذاهب اسلامى مطرح است نامید، چه این که اجماع در مذهب شیعه با اجماع در مذاهب اهل سنت تفاوت ماهوى و مفهومى دارد.

در این خصوص به برخى از آراء فقهاى اهل سنت و فقهاى شیعه در پیرامون تعریف و حجیت اجماع اشاره مى‏کنیم تا تفاوت این دو اجماع مشخص گردد.

ابوحامد غزالى:اجماع یعنى اتفاق امت محمد بر امرى از امور دینى. (۴)

ابن خلدون: اتفاق و هم‏رایى در امرى از امور دینى چنانچه مبتنى بر اجتهاد باشد اجماع نامیده مى‏شود. (۵)

احمدبن حنبل شیبانى بنا به نقل ابن قیم جوزیه (۶) معتقد بوده است فقط اتفاق‏نظر صحابه پیامبر اکرم(ص) در حکمى از احکام شرعى اجماع نامیده مى‏شود و معتبر است.

علامه داود بن على ظاهرى اصفهانى (پیشواى مذهب ظاهرى) نیز در خصوص اجماع همین‏نظر را داشته است. (۷)

مالک بن انس (پیشواى مذهب مالکیه) و پیروانش بنا به نقل شیخ طوسى (۸) و محمد خضرى (۹) معتقدند که صرفا اتفاق اهل مدینه اجماع معتبر است.

محقق حلى مى‏نویسد: حجیت اجماع به دخول معصوم است چنانچه صد نفر فقیه اتفاق بر حکمى از احکام کنند ولى از قول معصوم خالى باشد حجت نیست، اما اگر قول معصوم داخل در نظر دو نفر فقیه باشد قول آن دو حجت است. (۱۰)

علامه حلى مى‏گوید: اتفاق امت محمد(ص) اجماع است و حجت مى‏باشد. زیرا ما اعتقاد داریم در هر زمان، معصوم که پیشواى امت است در بین آنها وجود دارد و حجیت اجماع هم به دلیل قول معصوم است. (۱۱)

حسن بن زین‏الدین (صاحب معالم‏الدین) مى‏نویسد: اتفاق گروه خاصى (از امت اسلامى) که نظر آن گروه اعتبار دارد اجماع نامیده مى‏شود و در شناخت احکام شرعى معتبر است. (۱۲)

در این باره البته آراء دیگرى هم وجود دارد که طرح آنها از محدوده نیاز بیرون است و براى استقصاى آراء و جوانب مساله باید به کتب اصولى مراجعه کرد. (۱۳)

راجع به آراء موجود در موضوع اجماع (که به برخى اشاره شد) دو دیدگاه وجود دارد یکى دیدگاه فقهاى شیعه است که معتقدند اجماع خود دلیل مستقل در کنار کتاب و سنت نیست، بلکه طریقى براى کشف سنت مى‏باشد که هر گاه این طریق کاشفیت از راى و نظر معصوم داشته باشد، معتبر است، فى‏الواقع اعتبار براى کاشف (اجماع) نیست‏بلکه براى منکشف (راى معصوم) است. (۱۴)

چنانچه اتفاق بر حکم شرع کاشف از نظر معصوم نباشد اعتبارى نخواهد داشت هر چند گروه اجماع کننده زیاد باشند.

در این نظریه اجماع در طول سنت قرار مى‏گیرد نه در عرض آن; و در اصطلاح گفته مى‏شود. در نظر امامیه، اجماع طریقیت دارد نه موضوعیت و حاکى از دلیل است نه این که خود دلیل باشد. (۱۵)

البته به نظر مى‏رسد برخى از متفکران اهل سنت نظریه فوق را پذیرفته باشند از قبیل علامه محمد خضرى بک، چنانچه مى‏نویسد: «لاینعقد الاجماع الا عن مستند». (۱۶)

دیدگاه دوم که مربوط به اکثریت اهل سنت مى‏باشد معتقد است، اجماع خود دلیلى مستقل در کنار کتاب و سنت است و لازم نیست تامین‏کننده نظر کتاب و یا سنت‏باشد بلکه همین اندازه در حجیت آن کافى است که با کتاب و سنت قطعى معارض نباشد. در این دیدگاه، اجماع، بما هو اجماع دلیل شرعى است. و گفته مى‏شود موضوعیت دارد نه طریقیت. (۱۷)

از آنچه بیان شد اتفاق مذاهب اسلامى بر ممنوعیت ارث بردن کافر از مسلمان برمى‏آید. اجماع به معناى اصطلاحى آن نیست چه این که گفته شد اجماع در مذهب شیعه با اجماع در مذاهب اهل سنت اختلاف مفهومى و ماهوى دارد. نمى‏شود دو نوع دیدگاه از اجماع را یک اجماع دانست. بلکه باید گفت این اتفاق، اتحاد در نظریه ممنوعیت ارث بردن کافر از مسلمان مى‏باشد که از ادله دیگر بویژه از اشتراک مفاد برخى از روایاتى حاصل شده است که هر دو دیدگاه به آن استناد نموده‏اند.

اما نسبت‏به اجماعى که در مذهب شیعه در خصوص این حکم ادعا شده است. (۱۸)

محتمل است این اجماع، از سنخ اجماع مدرکى (۱۹) باشد که در این صورت نفس اجماع معتبر نیست زیرا نمى‏توان راى معصوم را از آن به دست آورد. ارزش اجماع مدرکى همانند ارزش مدرک آن است و اعتبارى جز آن ندارد و فقیه نمى‏تواند در استنباط حکم شرعى به چنین اجماعى تکیه کند بلکه باید به مدرک آن مراجعه کند و آن مدرک را با موازین خود بسنجد و حجیت‏یا عدم حجیت آن را تعیین کند.

در اجماع ادعا شده در باب ممنوعیت ارث کافر از مسلمان نیز محتمل است همین‏طور باشد چه این که در این باب بیشترین استناد فقها به احادیث و روایات موجود در این خصوص مى‏باشد.

افزون بر همه این موارد در نحوه کاشفیت اجماع از راى و نظر معصوم و امکان وقوع آن در جوامع اسلامى بین فقها اختلاف‏نظر فراوان وجود دارد. (۲۰)

ب: آیه نفى سبیل

برخى از فقهاء در ممنوعیت ارث بردن کافر از مسلمان از آیه شریفه «ولن یجعل الله للکافرین على المؤمنین سبیلا» (۲۱) به عنوان یکى از مستندهاى این حکم یاد کرده‏اند. (۲۲)

چنانچه مستند ممنوعیت ارث بردن کافر از مورث مسلمان، آیه نفى سبیل و به طور کلى قاعده نفى سبیل باشد، ارث بردن کافر از مسلمان نوعى ایجاد سلطه و سبیل براى کافر نسبت‏به مسلمان خواهد بود که مطابق آیه یاد شده و حدیث: «الاسلام یعلو ولایعلى علیه‏» (۲۳) هر عملى که منجر به گشایش سبیل بر مؤمنان گردد نفى شده است، در نتیجه مطابق این مبنا گفته مى‏شود کافر از مسلمان ارث نمى‏برد.

اصولا احکام مبتنى بر قاعده نفى سبیل، احکام ثانویه هستند که در حالات عارضى اعمال مى‏گردند و در وضعیت عادى و متعارف جارى نمى‏شوند. ایجاد سلطه و سبیل کافر بر مسلمان نمى‏تواند عمومى و همیشگى باشد بلکه تحقق چنین حالتى به وجود شرایط و اوضاع سیاسى - اجتماعى خاصى بستگى دارد که در هر مملکت‏به وجود مى‏آید، و مشابه این نوع احکام حکومتى است که آن هم به نظر حاکم اسلامى و دولت اسلامى است که براساس مصالح مسلمین و حکومت اسلامى مقرر مى‏گردد.

در حالى که ممنوعیت ارث بردن کافر از مسلمان را نمى‏توان موکول به نظر حاکم، مصالح سیاسى و یا شرایط عارضى و امثال آن نمود چه این که این حکم با توجه به ادله خاص خود که بیشتر روایات ائمه معصومین(ع) است، از احکام اولیه مى‏باشد و صرفا مى‏توان گفت مستندات ممنوعیت ارث بردن کافر از مسلمان نسبت‏به عمومات و اطلاقات ادله جواز ارث به عنوان تخصیص و استثنا مى‏باشد و به نحو تقدیم خاص بر عام این حکم جارى مى‏شود. (۲۵) بنابراین موقتى و عارضى و یا بسته به نظر حکومت اسلامى و تشخیص ایجاد سلطه و امثال آن نیست، بلکه منطبق با ادله خود این حکم اولى و ثابت است.

البته چه بسا در اصل تحلیل ادله و دقت در روایات مربوط به ممنوعیت ارث کافر از مسلمان در نهایت احتمال داده شود این ممنوعیت‏به دلیل همان نفى سبیل کافر بر مسلمان باشد.

مرحوم شیخ صدوق در کتاب من لایحضره الفقیه در میراث اهل‏الملل قبل از این که احادیث این باب را بیاورد بیان مى‏دارد: مسلمانان شایسته‏تر از مشرکان و نسبت‏به کافر در اولویت هستند. خداوند متعال میراث را بر کفار حرام داشته از آن جهت که کیفر کفرشان باشد همچنان که ارث را بر قاتل حرام کرده به دلیل این که عقوبت‏بر قاتل بودنش باشد و اما از مسلمان، به چه جرمى و به دلیل کدامین عقوبت ارث بردن را از مسلمان سلب نماید؟ (۲۶)

آن گاه احادیثى را از قول پیامبر اسلام ذکر مى‏کند که بیانگر عزت و عظمت اسلام و مسلمین مى‏باشد و این که اسلام باعث‏خیر و برکت مسلمانها است و نه باعث‏شر و بدى; از جمله از قول پیامبر اکرم(ص) نقل مى‏کند که: «الاسلام یزید ولاینقص‏». (۲۷)

این روایت از زبان رسول خدا(ص) به همین عبارت در کتب روایى اهل سنت نیز آمده است. (۲۸)

 

 

تبیین احکام اولیه و ثانویه

از آنجا که در ممنوعیت ارث بردن کافر از مسلمان، از احکام اولیه و ثانویه سخن به میان آوردیم ضرور است این دو نوع از احکام شرعى به اختصار تبیین گردد و حد و مرز و احیانا بعضى از ویژگیهاى آن دو ذکر گردد تا جایگاه آنها دقیقا روشن شود.

به اعتبارى فقها و اصولیین احکام شرعى را به دو قسم واقعى و ظاهرى تقسیم مى‏کنند. (۲۹)

احکام واقعى، احکامى است که شارع مقدس به عنوان اولى روى ذات موضوع خاصى جعل کرده است، مثل وجوب نماز یا حرمت‏شرب خمر که بدون ملاحظه حال علم و جهل مکلف به آن حکم، بلکه صرفا براساس مصالح و مفاسدى که مترتب است جعل و وضع شده است. و چنانچه مکلف به آن حکم قطع پیدا کند و یا موضوع آن را تشخیص دهد و یا حداقل ظن معتبر شرعى نسبت‏به حکم داشته باشد رعایت آن واجب و مخالفت‏با آن حرام مى‏گردد و در اصطلاح گفته مى‏شود در چنین صورتى حکم بر مکلف منجز مى‏شود که با رعایت مفاد آن پاداش و ثواب و با مخالفت‏با آن کیفر و عقاب مى‏شود، مانند حرمت‏شرب خمر براى کسى که هم به حرمت‏شرب خمر علم یافته و شبهه حکمیه نداشته باشد و هم به شراب بودن مایع حاضر عالم باشد که شبهه موضوعیه در میان نباشد.

احکام ظاهرى از احکامى است که شارع مقدس در ظرف جهل و شک به احکام واقعى وضع کرده و آن احکام از راه دلایل خود که در موضوع آنها جهل و شک در حکم واقعى قرار داده شده است‏به دست آمده باشد، مانند احکامى که از اصول عملیه حاصل مى‏شود همچون برائت، استصحاب و یا تخییر و احتیاط. (۳۰)

به دلایل احکام واقعى ادله اجتهادى (از قبیل کتاب، سنت، اجماع و عقل) و به دلایل احکام ظاهرى (از قبیل استصحاب، برائت، تخییر و احتیاط) ادله فقاهتى گویند. (۳۱)

احکام واقعى دو قسمت است، احکام اولى و احکام ثانوى. احکام اولى آن دسته احکامى است که براى موضوعات فردى، اجتماعى، اقتصادى سیاسى و از طرف شارع متعال براساس مصالح و مفاسد قرار گرفته در ذات موضوعات وضع گردیده و به آنها تعلق گرفته است، بدون توجه به حالات استثنایى که براى مکلف عارض مى‏شود.

احکام ثانوى آن دسته احکامى است که با توجه به اوضاع خاص و استثنایى که براى مکلف پیش مى‏آید وضع گردیده است مانند حالات ضرر، عسر و حرج، اضطرار، اکراه، عجز، خوف، تقیه، مرض و دیگر حالات عارض بر مکلف یا مکلفان.

احکام ثانوى به لحاظ ارتباط با موضوعاتى که چنین حالاتى بر آنها عارض مى‏گردد براى هر یک از موضوعات مقرر مى‏شود که البته ممکن است متضاد و متباین با حکم اولى همان موضع باشد و در تمام موارد فوق تا وقتى عنوان ثانوى وجود دارد حکم اولى منتفى است و حکم ثانوى محقق است. (۳۲)

مرحوم آیه‏الله حائرى یزدى پیرامون احکام اولى و ثانوى مى‏فرماید: احکام اولى، احکامى است که از طرف شارع متعال به ذات اشیاء به عنوان اولى تعلق گرفته مانند: وجوب نماز و حرمت‏خمر، و احکام ثانوى، احکامى است که امر شارع به آنها به عناوین و حالاتى که بر تکلیف عارض مى‏گردد، تعلق گرفته است، مثل عجز از انجام تکلیف، اضطرار و یا جهل و شک به احکام اولى. (۳۳) در این که چرا به عناوین طارى و عارضى عناوین ثانوى اطلاق مى‏گردد گفته مى‏شود به این دلیل است که این گونه عناوین مواردى هستند که در طول واقعیات اولیه قرار مى‏گیرند مثل آیه کریمه: «فلم تجدوا ماء فتیمموا صعیدا طیبا» (۳۴) زیرا وجوب تیمم فى‏نفسه حکم واقعى است. اما نسبت‏به وجوب وضو براى کسى که آب در اختیار دارد، حکم ثانوى تلقى مى‏شود، همین‏طور است هر حکمى به لحاظ عجز از احکام واقعى اولى.

از ظاهر کلام مرحوم حائرى یزدى استفاده مى‏شود که احکام ثانوى در اصطلاح اعم از احکام ظاهرى و احکام ثانوى واقعى است. که با این ترتیب احکام ثانوى، احکام ظاهرى در اصطلاح دیگر فقیهان را نیز شامل مى‏شود و ملاک در نامگذارى آن به ثانوى این است که در طول حکم واقعى قرار گرفته باشد. حال ممکن است‏حکم واقعى در طول حکم واقعى قبلى قرار گیرد و یا حکم ظاهرى در طول حکم واقعى قبلى قرار داشته باشد که در این تعبیر هر دو حکم ثانوى تلقى مى‏شود.

ویژگى عمده احکام ثانوى واقعى این است که ناپایدار هستند و ثابت نیستند یعنى مادام که آن اوضاع استثنایى براى مکلف وجود دارد حکم ثانوى هم پابرجا است مثلا وقتى اکراه، عجز و یا اضطرار مرتفع شود حکم هم مرتفع مى‏شود ولى در شرایط عادى و غیراستثنایى احکام اولیه جارى مى‏شود و چون وقوع شرایط عادى و غیراستثنایى و تحقق اوضاع متعارف و استقرار آن مدام و مستمر مى‏باشد گفته مى‏شود احکام اولیه هم که ناظر به این موارد است دایمى و پایدار مى‏باشند.

با این توضیح از احکام اولى و ثانوى، دانسته مى‏شود، احکامى که بر مبناى قاعده نفى سبیل استوار است احکام ثانوى است زیرا ایجاد سبیل و سلطه عنوان ثانوى و عارضى است‏یعنى چنین نیست که هر نوع رابطه‏اى بین کافر و مسلمان منجر به سلطه کافر بر مسلمان گردد بلکه چه بسا رابطه‏اى باعث‏شود در شرایطى ایجاد سلطه مسلمان بر کافر شود و یا اساسا هیچ گونه تسلط و نیرومندى به نحو غلبه یکى بر دیگرى ایجاد نگردد، بنابراین به طور کلى قاعده نفى سبیل و احکام مستفاد از آن در شرایط استثنایى و عارضى که همان احتمال ایجاد سلطه کافر بر مسلمان باشد مقرر مى‏گردد و جارى مى‏شود، و طبیعتا اگر در احکام شرعى پیرامون رابطه مسلمان با کافر چنانچه نسبت‏به حکمى استثنا صورت گرفته باشد و دلیل و مبناى آن غیر از آیه و قاعده نفى سبیل باشد حکم اولى است همچنان که در حکم ممنوعیت ارث بردن کافر از مسلمان گذشت.

ج: روایات

بیشترین استناد فقها در مساله ممنوعیت ارث بردن کافر از مسلمان مبتنى بر روایاتى است که از ائمه معصومین و یا بعضا از پیامبر اکرم(ص) رسیده است. در این بخش به عنوان نمونه به تعدادى از احادیث اشاره مى‏کنیم.

۱ - على بن ابراهیم عن ابیه عن ابن ابى عمیر عن جمیل و هشام عن ابى عبدالله(ع): انه قال: فیما روى الناس عن رسول‏الله(ص) انه قال: «لایتوارث اهل ملتین‏» فقال: «نرثهم و لایرثونا ان الاسلام لم یزده الا عزا فى حقه‏». (۳۵)

۲ - على بن ابراهیم عن ابیه عن ابن ابى نجران عن عاصم بن حمید عن محمد ابن قیس، قال: سمعت اباجعفر(ع) یقول: لایرث الیهودى والنصرانى المسلمین ویرث المسلم الیهودى و النصرانى. (۳۶)

محمد بن قیس روایت کرد از امام باقر(ع) شنیدم که مى‏گوید: یهودى و نصرانى از مسلمانان ارث نمى‏برند و لیکن مسلمان از یهودى و نصرانى ارث مى‏برد.

۳ - یونس عن زرعه عن سماعه قال: سالت ابا عبدالله(ع) عن الرجل المسلم هل یرث المشرک؟ قال: نعم ولایرث المشرک المسلم. (۳۷)

سماعه گوید از امام صادق(ع) نسبت‏به فرد مسلمان سؤال کردم که آیا از مشرک ارث مى‏برد؟ فرمود: بلى ولى مشرک از مسلمان ارث نمى‏برد.

۴ - عن موسى بن بکر عن عبدالرحمن بن اعین قال: قلت: لابى جعفر(ع) جعلت فداک، النصرانى یموت و له ابن مسلم ایرثه؟ قال فقال: نعم ان الله تعالى لم یزده بالاسلام الا عزا فنحن نرثهم و لایرثونا. (۳۸)

عبدالرحمن بن اعین گفت: به امام باقر(ع) عرض کردم، فدایت گردم، فرد نصرانى مى‏میرد و داراى پسرى مسلمان است، آیا از او ارث مى‏برد؟ امام فرمودند: بلى، خداوند متعال به واسطه اسلام جز عزت چیزى نیفزوده است. پس ما از آنها ارث مى‏بریم ولى آنان از ما ارث نمى‏برند.

۶ - احمدبن محمد عن ابن محبوب عن الحسن بن صالح عن ابى‏عبدالله(ع) قال: المسلم یحجب الکافر ویرثه والکافر لایحجب المؤمن ولایرثه. (۴۰)

حسن بن صالح از امام صادق(ع) نقل کرده که آن حضرت فرمودند: مسلم حاجب کافر مى‏شود و از کافر ارث مى‏برد ولى کافر حاجب مؤمن (مسلمان) نمى‏شود و از او ارث نمى‏برد.

۷ - حسن بن محمد بن سماعه عن حنان بن سدیر عن ابى عبدالله(ع) قال: سالته یتوارث اهل الملتین؟ قال: لا. (۴۱)

حنان بن سدیر گوید از امام صادق(ع) سؤال کردم آیا دو نفر از دو آیین مختلف از همدیگر ارث مى‏برند؟ فرمودند: نه.

۸ - عن جمیل عن ابى عبدالله(ع) فى الزوج المسلم و الیهودیه و النصرانیه انه قال: لایتوارثان. (۴۲)

از امام صادق نسبت‏به مرد مسلمان - چنانچه همسرش یهودى یا نصرانى باشد - وارد شده که فرمودند: از همدیگر ارث نمى‏برند.

۹ - على بن الحسن بن فضال عن محمد بن عبدالله بن زراره عن القاسم ابن عروه عن ابى العباس قال: سمعت اباعبدالله(ع) یقول: لایتوارث اهل ملتین یرث هذا، هذا و هذا الا ان المسلم یرث الکافر و الکافر لایرث المسلم. (۴۳)

ابوالعباس گفت از امام صادق(ع) شنیدم که فرمودند: اهل دو آیین مختلف از یکدیگر ارث نمى‏برند، این و این و این ارث مى‏برد، جز این که مسلمان از کافر ارث مى‏برد ولى کافر از مسلمان ارث نمى‏برد.

در مجموع روایات فوق از نظر دلالت اجمال و ابهام ندارند و به صراحت‏بر ممنوعیت ارث بردن کافر از مسلمان دلالت دارند، همچنین از حیث‏سند عمدتا مستند هستند و اکثر راویان آن توثیق گردیده‏اند (۴۴) بویژه در بین راویان روایات یاد شده افرادى از قبیل ابن ابى عمیر، هشام بن محمد، محمدبن قیس و عبدالرحمن بن اعین علاوه بر مورد اطمینان بودن در بین علماى رجال در روزگار خود شان و منزلت والایى نیز داشته‏اند و بعضا داراى آثار و کتب هم بوده‏اند. (۴۵)

ارث بردن مسلمان از کافر

در موضوع بالا از آنجایى که دیدگاه شیعه با دیدگاه اهل سنت متفاوت است‏به اختصار نظر هر دو را به ترتیب اشاره و بررسى مى‏کنیم.

الف: دیدگاه فقهاى شیعه

همان‏طور که بیان گردید یکى از موانع ارث از دیدگاه فقه شیعه حالت کفر در وارث بود که به موجب آن کافر از ارث بردن از مسلمان محروم مى‏شود، اما چنانچه وارث مسلمان باشد و مورث کافر، باعث ممنوعیت مسلمان از ارث کافر نمى‏شود چه این که مقتضى ارث بردن که همان نسب صحیح و قرار داشتن در طبقه ارثى و زنده متولد شدن باشد در وى موجود است. (۴۶) و مانع شرعى هم که باعث جلوگیرى از تاثیر مقتضى باشد در وى موجود نیست لذا مقتضى تاثیر خود را مى‏کند و از این جهت است که فقها با استناد به روایات آن فتوا داده ‏اند مسلمان از مورث خود، ولو کافر، ارث مى‏برد. (۴۷)

ارث بردن مسلمان از کافر در بینش فقهاى شیعه مبتنى بر سه دلیل است: یکى عمومیت و اطلاق آیات قرآن کریم پیرامون احکام ارث از قبیل: «ولکم نصف ماترک ازواجکم‏» (۴۸) «یوصیکم الله فى اولادکم للذکر مثل حظ الانثیین‏» (۴۹) «وللرجال نصیب مما ترک الوالدان والاقربون وللنساء نصیب مما ترک الوالدان والاقربون‏» (۵۰) مى‏باشد. عمومیت و اطلاق آیات یاد شده دلالت‏بر ارث بردن هر وارثى از مورث خود دارد که اسباب ارث در او جمع باشد. طبق این آیات شریفه مسلمان و کافر از یکدیگر ارث خواهند برد و لیکن در جانب ارث بردن کافر این حکم کلى قرآنى با ورود مخصصات روایى (که برخى در مبحث پیشین نقل شد) از کلیت افتاده و در اصطلاح تخصیص یافته است، و لیکن در جانب ارث بردن مسلمان از کافر این حکم قرآنى به کلیت‏خود باقى است. (۵۱) بنابراین جز کافر که از ارث مورث مسلمان محروم است‏سایر افراد چنانچه مقتضى ارث بردن در آنها وجود داشته باشد از اثر مورث خود بهره‏مند مى‏گردند.

مستند بعدى این حکم روایاتى است که از طریق اهل بیت: رسیده که در بحث قبلى به بعضى اشاره شد و افزون بر آن به تعدادى دیگر نیز در زیر اشاره مى‏کنیم.

۱- حدیث پیامبر اکرم(ص) که فرمودند: «الاسلام یعلو و لایعلى علیه‏». (۵۲)

برخى از فقها از جمله شیخ طوسى در خلاف. (۵۳) ابن ادریس حلى در سرائر (۵۴) و ابن زهره حلبى در غنیه‏النزوع (۵۵) بر ارث بردن مسلمان از کافر به حدیث فوق استناد جسته‏اند.

البته در بحث از قاعده نفى سبیل که یکى از مستندات آن قاعده همین حدیث عنوان شده بود ذکر گردید، این روایت در تمام اسنادش مرسل مى‏باشد و لذا از احادیث ضعیف شمرده مى‏شود. و لیکن در نزد بسیارى از فقها به دلیل عمل مشهور به آن ضعفش جبران گشته است. (۵۶)

۲- عن ابى الاسود الدئلى ان معاذبن جبل کان بالیمن فاجتمعو الیه و قال: یهودى مات و ترک اخا مسلما فقال معاذ سمعت رسول‏الله(ص) یقول: الاسلام یزید ولاینقص فورث المسلم من اخیه الیهودى. (۵۷)

معاذبن جبل در یمن بود که عده‏اى اطرافش جمع شدند و از او سؤال شد چنانچه فرد یهودى بمیرد و برادر مسلمانى داشته باشد (ارث مى‏برد یا نه؟) معاذ پاسخ داد از رسول خدا(ص) شنیدم که فرمودند: اسلام مى‏افزاید و نمى‏کاهد (منظور این است که اسلام آوردن مایه خیر و برکت است نه کاستى و شر) بنابراین مسلمان از برادر یهودى خود ارث مى‏برد.

این روایت‏به نقل از معاذبن جبل از قول پیامبر اکرم(ص) با عبارت «الاسلام یزید ولاینقص‏» در کتب روایى اهل سنت نیز وارد شده است. (۵۸)

بسیارى از فقها در حکم ارث بردن مسلمان از کافر به همین حدیث استناد جسته‏اند از جمله سید مرتضى علم‏الهدى در الناصریات، (۵۹) ابن زهره حلبى در غنیه‏النزوع، (۶۰) شیخ طوسى در خلاف، (۶۱) ابن ادریس حلى در سرائر، (۶۲) و محمدحسن نجفى در جواهرالکلام. (۶۳)

۳- عن عبدالرحمن ابن اعین قال: قال ابوجعفر(ع) «لانزداد بالاسلام الا عزا فنحن نرثهم و لایرثونا هذا میراث ابى طالب فى ایدینا فلانراه الا فى الولد والوالد ولانراه فى الزوج و المراه. (۶۴)

عبدالرحمن بن اعین روایت کرده است: امام باقر(ع) فرمودند: به واسطه اسلام بر ما چیزى جز عزت افزوده نمى‏شود بنابراین ما (مسلمانان) از کفار ارث مى‏بریم و لیکن آنان از ما ارث نمى‏برند، این میراث ابوطالب است که در اختیار ما است که صرفا در اختیار فرزند و پدر مى‏باشد و در اختیار شوهر و زن نمى‏باشد.

مرحوم فیض کاشانى با توجه به قسمت دوم حدیث که پیرامون میراث ابى‏طالب است مى‏نویسد: این روایت‏حمل بر تقیه مى‏گردد چه این که استثناء ارث زن و شوهر و خویشاوندان ابوطالب به شکلى که از ظاهر این حدیث فهمیده مى‏شود که ابوطالب مسلمان نبوده است و لیکن به اولاد مسلمانش ارث رسیده باشد، موافق مذهب عامه است،و افزون بر آن ایمان ابوطالب و فضائل او بر کسى پوشیده نیست. (۶۵)

از قول شیخ طوسى نیز ذکر شده استثنایى که در حدیث نسبت‏به ارث زن و شوهر شده است‏به دلیل اجماع شیعه متروک است. (۶۶)

همچنین شیخ حر عاملى در ذیل همین حدیث مى‏نویسد: ممکن است منظور از «میراث‏» در این جمله حدیث که مى‏گوید: هذا میراث ابى طالب…» شرف و منزلت و امثال آن باشد که در این صورت تعلیل ارث بردن مسلمان از کافر به میراث خاندان ابوطالب مجازى خواهد شد و مانند آن فراوان است. (۶۷)

البته همان‏طور که اشاره شد روایات در این خصوص فراوان است‏به طورى که صاحب جواهر مى‏نویسد: در ابن باب اخبار مستفیض و یا متواتر است. (۶۸)

همچنین از ادله دیگرى که بر ارث بردن مسلمان از کافر مطرح مى‏باشد دلیل اجماع است که تعدادى از فقها بر این مساله ادعاى اجماع نمودند. (۶۹)

ب: دیدگاه مذاهب اهل سنت

در ارث بردن مسلمان از کافر، فقهاى اهل سنت معتقدند همچنان که کافر از مسلمان ارث نمى‏برد، مسلمان هم از کافر ارث نمى‏برد. (۷۰)

در این دیدگاه کفر مانع ارث محسوب نمى‏شود بلکه آنچه مانع ارث بردن در این مورد مى‏باشد اختلاف دینى بین وارث و مورث است، لذا در شمارش موانع ارث به جاى کفر که در فقه شیعه مطرح است، اختلاف در دین و آئین را ذکر مى‏کنند. (۷۱)

نظر فقهاى مذاهب اهل سنت در این حکم مبتنى بر برخى از روایاتى است که از قول پیامبر اکرم(ص) نقل شده و بعضا نیز به سیره بعضى از صحابه استناد مى‏نمایند، در این جا از میان روایات به دو نمونه زیر اشاره و آن را به اختصار بررسى مى‏کنیم.

 

۱ - روى اسامه بن زید ان النبى(ص) قال: لایرث المسلم الکافر ولاالکافر المسلم. (۷۲)

اسامه‏بن زید روایت کرده که پیامبر خدا(ص) فرمودند: مسلمان از کافر و کافر از مسلمان ارث نمى‏برد.

۲ - قول النبى(ص) «لایتوارث اهل ملتین‏» (۷۳) «اهل دو آیین مختلف از یکدیگر ارث نمى‏برند.»

نظریه فقهاى مذاهب اهل سنت از دیدگاه فقهاى شیعه از جهاتى قابل خدشه است.

اولا این نمونه روایات که از طریق منابع روایى شیعه ذکر نشده اعتبارى ندارد بویژه نسبت‏به حدیث «لایتوارث اهل ملتین‏» برخى بیان داشتند به دلیل مرسل بودن ضعیف مى‏باشد. (۷۴)

ثانیا برخى از روایاتى که اهل سنت‏به آن در حکم ممنوعیت ارث بردن کافر از مسلمان و مسلمان از کافر استناد نموده‏اند با یکدیگر معارض مى‏باشند، از جمله همین دو روایتى که ذکر کردیم.

مفهوم مخالف حدیث اول (لایرث المسلم الکافر و لا الکافر المسلم) با منطوق حدیث دوم (لایتوارث اهل ملتین) تعارض دارد چه این که مطابق مفهوم مخالف حدیث اول باید قایل به این باشیم که مسلمان از مسلمان و کافر از کافر ارث ببرد مثلا در جانب کافر یهودى از نصرانى و بالعکس ارث ببرد، اما مطابق حدیث دوم آن گونه که غیر امامیه معتقدند باید قایل به نفى توارث بین کفار که از دو شریعت مختلف مى‏باشند (۷۵) نظر دهیم حال این که اکثریت اهل سنت چنانچه در بحث‏بعدى اشاره خواهد شد قایل به توارث کفار از همدیگر مى‏باشند و نظرشان منطبق با مفهوم مخالف حدیث اول است، با وجود این برخى بیان داشته‏اند مفهوم حدیث «لایرث المسلم الکافر و لا الکافر المسلم‏» ضعیف است و حجت نیست. (۷۶)

ثالثا روایت «لایتوارث اهل ملتین‏» صرف‏نظر از ضعف سند از حیث دلالت هم به این معنى نیست که مسلمان نمى‏تواند از کافر ارث ببرد بلکه این حدیث درصدد بیان این موضوع است که به ضرورت پیرو دو شریعت متفاوت نمى‏توانند از یکدیگر ارث ببرند ولى این مانع از اثبات ارث بردن از یک جهت نیست (۷۷) و از لحاط ادبى نیز کلمه توارث از باب تفاعل است که احتیاج به دو طرف دارد و چنانچه مسلمان از کافر ارث ببرد که این حکم به استناد روایات متعدد از طریق امامیه اثبات شده است (۷۸) ولى کافر از مسلمان ارث نبرد موضوع توارث صدق نخواهد کرد. (۷۹)

رابعا چنانچه از ظاهر برخى روایات ائمه معصومین‏علیهم‏السلام که در کتب روایى شیعه ذکر شده (۸۰) ممنوعیت ارث بردن مسلمان از کافر فهمیده شود، به دلیل روایات فراوان مخالف آن و اجماع فقها و عمومات و اطلاقات آیات و روایات در باب ارث، این گونه روایات را حمل بر تقیه نموده‏اند و از لحاظ فقهى اعتبارى براى آن قایل نیستند. (۸۱)

توارث کفار از یکدیگر

از فروض دیگرى که در مورد ارث کفار مطرح است، ارث بردن کافر از کافر در احکام اسلامى است. صفت کفر که از موانع ارث در فقه شیعه مى‏باشد با توجه به این است که مورث مسلمان باشد، اما چنانچه وارث و مورث هر دو کافر باشند کفر مانع محسوب نمى‏شود بلکه صرفا شرط ارث بردن کافر از کافر، نبودن وارث مسلمان غیر از امام‏علیه‏السلام (یا حاکم اسلامى) مى‏باشد. (۸۲)

 

مسلمان حاجب کافر از ارث بردن مى‏باشد همچنان که از قول امام صادق‏علیه‏السلام آوردیم که فرمودند:

«المسلم یحجب الکافر و یرثه و الکافر لایحجب المؤمن ولایرثه‏». (۸۳)

عموما فقهاى شیعه با توجه به این که حکم کرده‏اند کافر از کافر ارث مى‏برد، تمام فرق کفار را در حکم یک آیین و یک مسلک مى‏دانند و بیان مى‏دارند: «الکفر مله واحده‏» (۸۴) و بر این اساس در ارث بردن کافر از کافر جز نبودن وارث مسلمان قید دیگرى ذکر نمى‏کنند.

البته قول دیگرى در این خصوص از برخى از قدما بوده است که ارث بردن کافر از کافر را مقید به دین دانستند که وارث کافر حربى نباشد چه این که کافر حربى از کافر ذمى ارث نمى‏برد. (۸۵) و لیکن صاحب جواهر این قول را شاذ و غیرقابل اعتماد دانسته است. (۸۶)

فقها در خصوص ارث بردن کافر از کافر به مجموعه‏اى از روایات تمسک جسته‏اند و همچنین برخى در این مطلب ادعاى اجماع نیز نموده‏اند (۸۷) که نمونه زیر را از احادیث مربوط در این مورد ذکر مى‏کنیم.

على بن ابراهیم عن ابیه عن ابن ابى نجران عن غیر واحد عن ابى عبدالله‏علیه‏السلام فى یهودى او نصرانی یموت و له اولاد غیر مسلمین فقال: هم على مواریثهم. (۸۸)

در مورد فرد یهودى یا نصرانى که مى‏میرد و داراى فرزندانى غیرمسلمان مى‏باشد امام صادق‏علیه‏السلام فرمودند: آنها در میان خودشان ارث مى‏برند.

شیخ طوسى (ره) در تفسیر این سخن امام صادق‏علیه‏السلام مى‏نویسد: مقصود این است که کفار چنانچه مستحق ارث بردن باشند ارث مى‏برند چه این که بیان کردیم چنانچه کفار ورثه مسلمانان هم باشند کفار ارث نمى‏برند و اگر روایت را بر همان معناى ظاهرش حمل کنیم باید گفت در حال تقیه بوده که امام صادق‏علیه‏السلام چنین مطلبى را بیان فرمودند. (۸۹)

مساله توارث کفار از یکدیگر در بین فقهاى عامه اختلافى است، در این بین ابوحنیفه (پیشواى مذهب حنفیه) و شافعى (پیشواى مذهب شافعیه) معتقدند کافر از کافر ارث مى‏برد. (۹۱)

احمدبن حنبل (پیشواى مذهب حنبلى) اعتقاد داشتند، کافر از کافر ارث نمى‏برد. (۹۱) نسبت‏به مالک بن انس (پیشواى مذهب مالکى) دو قول نقل شده است، قول به توارث و قول به عدم توارث. (۹۲)

منشا اختلاف‏نظر اهل سنت در حکم توارث کفار از یکدیگر چنان که قبلا اشاره شد، تا حدود زیادى به اختلاف روایاتى بازمى‏گردد که از طریق عامه وارد شده است، مثلا عنوان گردید مفاد حدیث نبوى «لایتوارث اهل ملتین‏» با مفهوم حدیث نبوى: لایرث المسلم الکافر و لا الکافر المسلم‏» متعارض است.

ارث بردن مرتد از کافر اصلى

چنانچه مورث کافر باشد و وارث مسلمانى هم نداشته باشد وارثان کافر زمانى از او ارث خواهند برد که مرتد نباشند بلکه در اصطلاح گفته مى‏شود کافر اصلى باشند بنابراین اگر وارث مرتد باشد از ارث مورث کافر محروم است. (۹۳)

چنانچه میت مرتد باشد و وارث مسلمانى داشته باشد ارث به مسلمان مى‏رسد در غیر این صورت دو قول بین فقهاى شیعه وجود دارد، در نظر مشهور میراث مرتد به امام‏علیه‏السلام (حاکم اسلامى) مى‏رسد چه مرتد ملى باشد و چه مرتد فطرى، و به اولاد کافرش چیزى از ترکه تعلق نمى‏گیرد. (۹۵)

بر این نظر علاوه بر روایاتى که در این باب آمده است (۹۶) در قول دیگر بین مرتد ملى و فطرى فرق قائل شده و گفته‏اند میراث مرتد ملى با نبودن ورثه مسلمان به ورثه کافر او مى‏رسد. (۹۷)

عمده دلیل این قول برخى از روایاتى است که وارد شده از جمله روایت زیر:

محمدبن احمدبن یحیى عن یعقوب بن یزید عن ابن ابى‏عمیر عن ابراهیم بن عبدالحمید عن رجل قال: قلت: لابى عبدالله‏علیه‏السلام نصرانى اسلم ثم رجع الى النصرانیه ثم مات قال: میراثه لولده النصارى. ومسلم تنصر ثم مات قال: میراثه لولده المسلمین. (۹۸)

راوى گوید به امام صادق‏علیه‏السلام عرض کردم، از فرد مسیحى که مسلمان مى‏شود سپس به مسیحیت‏برمى‏گردد و پس از آن مى‏میرد. امام‏علیه‏السلام فرمودند: ترکه او به فرزندان نصارایش مى‏رسد، و مسلمانى که نصرانى شود و پس از آن بمیرد: امام‏علیه‏السلام فرمودند: میراث او به اولاد مسلمانش مى‏رسد.

از طرفى برخى بیان داشتند اساسا این روایت مرسل است و لذا ضعیف شمرده مى‏شود. (۱۰۱)

در این که میراث مرتد به محض ارتداد تقسیم مى‏شود یا موکول به بعد از مرگ و یا قتل او مى‏گردد فقها بین مرتد فطرى و ملى تفاوت قایل شده‏اند.

و اجماع فقها نسبت‏به مرتد فطرى به محض ارتداد اموالش تقسیم مى‏گردد. (۱۰۳) اما در مورد مرتد ملى در نظر مشهور اموالش به محض ارتداد تقسیم نمى‏گردد بلکه تقسیم ترکه او موکول به قتل یا مرگ او مى‏شود که البته اگر بعد از ارتداد توبه کند و به اسلام برگردد اموالش به او تعلق مى‏گیرد. (۱۰۴)

البته در این مساله قول دیگرى از برخى از جمله شیخ طوسى در نهایه (۱۰۵) و ابن فهد حلى در المهذب (۱۰۶) مطرح شده که گفته‏اند: ترکه مرتد ملى به محض ارتداد تقسیم مى‏گردد چه این که نهایتا قتل او هم واجب مى‏شود.

صاحب مفتاح الکرامه (۱۰۷) و صاحب جواهر این قول را شاذ و ضعیف دانسته‏اند و همچنین صاحب جواهر نوشته است: آن چنان که منقول است‏شیخ طوسى از این نظر خود عدول کرده است. (۱۰۸)

در فقه مذاهب اهل سنت پیرامون احکام ارتداد فرقى بین مرتد فطرى و ملى قائل نیستند، ابوحنیفه در خصوص ترکه مرتد گفته است. «اگر مرتد مسلمان شود مالش به خود او داده مى‏شود اما اگر در حال ارتداد کشته شود یا به دارالحرب ملحق گردد آنچه از مال بعد از دوران ارتدادش به دست آورده به جمیع مسلمانان تعلق دارد و اموالى هم که قبل از دوران ارتدادش تحصیل کرده بوده به ورثه مسلمان او مى‏رسد. (۱۰۹)

گروهى از اهل سنت معتقدند میراث مرتد به بیت‏المال مسلمین تعلق مى‏یابد. از جمله نظر ابوثور، ربیعه، ابن ابى لیلى، و شافعى (پیشواى مذهب شافعیه) همین بوده است. (۱۱۰)

مالک (پیشواى مذهب مالکیه) گفته است: اگر مرتد کشته شود یا بمیرد و یا به دارالحرب ملحق گردد اموالش به بیت‏المال مسلمین مى‏رسد اما اگر مسلمان شود اموال او به خودش تعلق مى‏یابد، اما چنانچه مرتد شود و به هنگام مرگش متهم گردد که به دلیل ممنوع کردن ورثه خود از ارث مرتد گشته در این صورت اموالش به ورثه‏اش مى‏رسد. (۱۱۱)

در مذهب ظاهریه اعتقاد بر این بوده که اگر بعد از ارتداد به اموال مرتد دسترسى پیدا شود از زمان ارتدادش تمام اموالش به بیت‏المال مسلمین انتقال داده مى‏شود چه این که مرتد از دنیا برود یا در حال ارتداد کشته شود و یا ملحق به دارالحرب گردد و چنانچه به اموال او دسترسى حاصل نگردد تا کشته شود یا در حال ارتداد بمیرد، اموالش به ورثه کافرش مى‏رسد اما اگر مسلمان شود اموالش به خود او تعلق مى‏یابد و چنانچه بعد از مسلمان شدنش بمیرد اموالش به ورثه مسلمان او مى‏رسد. (۱۱۲)

عدول از کفر و گرایش به اسلام

وارث کافر اصلى که به واسطه صفت کفر ممنوع از ارث مورث خویش گردیده است چنانچه تا قبل از تقسیم یا انتقال ترکه میت مسلمان گردد، اگر سایر اسباب و شرایط ارث بردن نسبت‏به وى موجود باشد همچون ورثه مسلمان تلقى مى‏شود و به نسبت‏سهم‏الارث خود مى‏تواند از ماترک بهره گیرد، (۱۱۳) بنابراین اگر مسلمانى فوت کند و از خود وارثى مسلمان و کافر به جا گذارد وجود شخص مسلمان در میان وراث باعث ممنوع شدن کفار از کل سهم الارث مى‏گردد و تمام مال به وارث مسلمان تعلق مى‏گیرد. حال اگر کافر وارث قبل از تقسیم یا انتقال ترکه، مسلمان شود وارث محسوب مى‏گردد و داخل وارثان دیگر مى‏شود حصه خود را خواهد گرفت، اما چنانچه پس از تقسیم یا انتقال ترکه مسلمان گردد نسبت‏به ارث مورث خود حقى ندارد و به هنگام فوت مورث چنان فرض مى‏شود که معدوم بوده و وجود خارجى نداشته است. (۱۱۴)

در تحلیل فقهى مانعیت کفر بیان مى‏شود، کافر به دلیل کفر از نظر شرعى موجود محسوب نمى‏شود بنابراین از ابتدا براى آنان در برابر وارث مسلمان سهمى فرض نمى‏گردد و لیکن صفت کفر مانعى است که تا زمان تقسیم ترکه قابل زوال است‏به این صورت که اگر شخص کافر مسلمان شود در ارث سهیم خواهد شد ولى چنانچه تا هنگام تقسیم ارث زایل نگردد از حالت موقت‏به دایم تبدیل مى‏شود البته این مساله خود فروضى دارد که به برخى به اختصار اشاره مى‏کنیم.

الف: مورث مسلمان و وارث کافر واحد

چنانچه مورث مسلمان فوت نتماید و ورثه وى منحصر به شخص کافر باشد، چنین مورثى در حکم متوفاى بلاوارث محسوب مى‏گردد که میراثش به بیت‏المال مسلمین یا حاکم اسلامى منتقل مى‏گردد. (۱۱۵) البته حاکم اسلامى که بر اموال بلاوارث سلطه مى‏یابد وارث حقیقى مورث شناخته نمى‏شود، بلکه وى به عنوان متصدى اداره اموال بدون صاحب اعم از ارث و غیرارث به آن مسلط مى‏گردد و چون اموال شخص بلاوارث نیز همانند اموال مجهول‏المالک است‏حاکم به عنوان ولى مسلمین آن را تملک مى‏کند لذا نمى‏توان چنین تملکى را تحت عنوان تقسیم ارث محسوب نمود و اسلام آوردن وارث کافر را بدون اثر فرض کرد. (۱۱۶)

حال اگر مال به عنوان بلاوارث به مالکیت‏حاکم اسلامى درآید و سپس وارث آن مشخص گردد و مطالبه نماید حاکم اسلامى موظف است آن را به صاحبش برگرداند. در این مساله هم که ارث بلاوارث محسوب مى‏شود و به حاکم یا بیت‏المال مسلمین تعلق گرفته است، با مسلمان شدن وارث کافر که کاشف از استحقاق وى در ارث از زمان فوت مورث مى‏باشد حاکم اسلامى بایستى آن را به وارث برگرداند. (۱۱۷)

اگر شخص مسلمانى فوت نماید و ورثه او چند کافر باشند در این صورت از ارث محروم هستند، حال اگر همگى مسلمان گردند کلیه سهم‏الارث که به حاکم اسلامى منتقل شده به آنان بازخواهد گشت و هر یک به قدر حصه خود از ماترک بهره‏مند مى‏گردند، (۱۱۹) البته ممکن است در چنین موردى تعدادى از ورثه کافر مسلمان شوند در این حالث وارثانى که مسلمان شده‏اند مالک ماترک شناخته مى‏شوند و آن را بین خویش تقسیم مى‏کنند، حال اگر ورثه اخیر که به واسطه کفر از ارث ممنوع شده‏اند قبل از این که وارثان تازه‏مسلمان شده ترکه را بین خود تقسیم کنند مسلمان گردند، همانند وارثان در ارث مورث سهیم خواهند شد. (۱۲۰) اما چنانچه پس از فوت مورث مسلمان تنها یک نفر از وارثان کافر مسلمان گردد چون وجود سایر ورثه که کافر مى‏باشند معدوم فرض مى‏گردد و در واقع به هنگام فوت مورث تنها یک وارث موجود تصور مى‏شود و با وجود وارث واحد نیز کلیه میراث به وى منتقل شده و اسلام آوردن سایرین مؤثر در سهیم شدن آنان در ارث نخواهد شد. (۱۲۱)

مرحوم ابن جنید عقیده داشته چنانچه وارث مسلمان از لحاظ طبقه و درجه با وارث کافر مساوى باشد و عین ترکه نیز تلف نشده باشد ولو این که ترکه نیز توزیع نگشته باشد اسلام آوردن وارث کافر باعث‏شرکت وى با وارث مسلمان مى‏گردد. (۱۲۲)

ج: چنانچه مورث زنى باشد که داراى فرزندانى کافر است

در این حالت اگر چه به واسطه کفر فرزندان از ترکه میت‏سهمى نخواهند داشت و لیکن وجود آنان باعث تنزل سهم شوهر از نصیب اعلى به نصیب ادنى خواهد شد (۱۲۳) منتهى چون بقیه ماترک قابل تعلق به وارثان کافر نیست‏شوهر مابقى را به عنوان رد متصرف خواهد شد. و مجالى براى انتقال به حاکم اسلامى پیش نمى‏آید به عبارت دیگر ربع ترکه را به عنوان فرض مى‏برد و سه ربع دیگر را به عنوان رد تصاحب مى‏کند مشروط بر این که متوفى پدر و مادر نداشته باشد. با توجه به این حالت اگر فرزندانى که کافرند مسلمان گردند اسلام آوردن آنان مطلقا تاثیرى در سهم زوج و تصرف وى نخواهد داشت زیرا به محض فوت زوجه مسلمان، شوهر دایمى همگى ارثیه را فرضا و ردا صاحب مى‏شود و اسلام آوردن آنان همانند زمانى است که تقسیم ترکه صورت گرفته باشد. مشروط بر این که متوفى پدر و مادر نداشته باشد. (۱۲۴)

البته در چنین صورتى قول دیگرى هم وجود دارد که گفته‏اند مسلمان شدن وارثان کافر باعث‏خواهد شد که مابقى از ربع ترکه که شوهر به عنوان رد آن را تملک کرده به فرزندان تعلق بگیرد. (۱۲۵)

د: مورث شوهر و همسر مسلمان و فرزندان کافر

چنانچه مورث شوهر باشد و ورثه‏اش همسر مسلمان و فرزندان کافر باشند، وجود فرزندان یا از نوه‏هاى مورث هر چند که کافرند و خودشان از ارث بردن محروم هستند و لیکن حاجب نقصانى زوجه وارث خواهند بود و بدین ترتیب سهم او را از ربع به ثمن تنزل مى‏دهند لذا زوجه سهم یک هشتم را مى‏برد و بقیه ترکه به حاکم منتقل مى‏گردد، در چنین فرضى اگر فرزندانى که کافر بودند مسلمان شوند هر یک به قدر حصه خویش سهیم خواهد شد و حاکم اسلامى موظف است ماترک انتقالى به وى را برگرداند. (۱۲۶) از فروضى که ذکر گردید این نکته حاصل مى‏شود که چنانچه مورثى کافر باشد هر چند قاعده اولیه این است که ورثه کافر از وى ارث خواهند برد ولى مسلمان شدن هر یک از آنان قبل از تقسیم ترکه موجب خواهد شد که حاجب بقیه گردد و ارثیه را به خویش اختصاص دهد، مثلا چنانچه مورثى داراى وارثانى مسلمان و کافر باشد و قبل از تقسیم ترکه بین ورثه مسلمان برخى از اولاد کافر مسلمان شوند باعث مى‏گردد که در ماترک با مسلمانان قبلى سهیم گردند.

بنابراین در تشریح قاعده باید گفت اسلام آوردن هر یک از ورثه قبل از تقسیم ترکه همانند این خواهد شد که وى به هنگام فوت مورث مسلمان بوده است، لذا هر حکمى که در آن موقع نسبت‏به وارث یا وارثان مسلمان اجرا مى‏گردد درباره وى نیز اجرا خواهد شد و حاجب شدن و ممنوع نمودن طبقات و درجات وراث نیز با توجه به این نکته صورت مى‏گیرد.

اسلام آوردن ورثه کافر پس از تقسیم بخشى از میراث

اگر کافرى پس از تقسیم ترکه مسلمان گردد سهمى از آن نخواهد داشت، در بعضى مواقع مسلمان شدن وارث کافر زمانى است که وراث از تقسیم میراث به طور کامل فارغ نشده‏اند بلکه بخشى از آن را تقسیم نموده‏اند، در این مساله سه نظریه وجود دارد. (۱۲۷)

در نظریه نخست که نظر مشهور است اعتقاد بر این است وارث کافرى که مسلمان مى‏شود در آن قسمتى شرکت‏خواهد کرد و سهیم خواهد شد که تقسیم نشده است ولى در آن بخشى که تقسیم شده سهم نخواهد داشت. (۱۲۸)

برابر نظر دوم اگر وارث کافر مسلمان شود در تمام ارث سهیم خواهد شد، چه قسمتى که تقسیم گشته و چه قسمتى که تقسیم نگشته است، به این دلیل که آنچه مانع از ارث بردن کافر بود همان صفت کفر بود که هم اکنون منتفى گشته و همانند زمانى است که وى در لحظه فوت مورث مسلمان بوده باشد و عرفا به ترکه‏اى که کاملا تقسیم نشده ارث تقسیم شده اطلاق نمى‏گردد لذا از تقسیم ترکه زمانى صادق خواهد بود که تمام آن توزیع شده باشد. (۱۲۹)

قول سوم در این خصوص حکم به منع چنین وارثى از جمیع ماترک مى‏باشد، در تحلیل این نظر گفته مى‏شود ترکه داراى ماهیتى است که به واسطه وجود افرادش وجود پیدا کرده و تا زمانى بر آن ترکه اطلاق خواهد شد که همه افراد و اجزایش باقى باشند و بنابراین در فرضى که جزئى از این ماهیت تقسیم گشته باشد مانند این است که از ترکه بودن خارج شده و ماهیت نیز به واسطه از دست دادن فردى از افرادش نابود خواهد شد بر این اساس ارثى که بخشى از آن تقسیم شده باشد دیگر عنوان ارث نخواهد داشت. اسلام آوردن کافر پس از تقسیم قسمتى از ترکه باعث عدم سهیم شدن او خواهد شد. (۱۳۰)

این نظر در غایت ضعیف است و صاحب مفتاح الکرامه بیان داشتند، تا آنجا که تحقیق کردم کسى از فقها قایل به آن نیست و علامه حلى هم این نظر را بعید شمرده است. (۱۳۱)

به نظر مى‏رسد مطابق قاعده کلى چون اسلام آوردن کافر باید قبل از تقسیم ارث باشد، در فرضى که بخشى از ارث تقسیم شده و بخش دیگر بدون تقسیم مانده است، وى در قسمت تقسیم شده سهمى نخواهد داشت زیرا ماترک به واسطه تقسیم از حالت اشاعه خارج گشته و به این بخش صادق خواهد بود که واقعا تقسیم صورت نگرفته است. (۱۳۲)

توارث مجوسیان در بین خود

فرد مجوسى گاهى با کسى که از نظر شریعت اسلام جزء محارم شخص به حساب مى‏آید ازدواج مى‏کند و گاهى هم با کسى ازدواج مى‏کند که در دین اسلام هم حلال است، از جمع چنین حالات نسب صحیح و فاسد حاصل مى‏شود مثلا اگر مرد مجوسى با مادرش ازدواج نماید و فرزندى متولد شود آن فرزند در فقه اسلامى فرزند نسبى فاسد خوانده مى‏شود و آن زن هم به عنوان همسر زوجیتش از طریق سبب فاسد مى‏باشد، هر چند خود عقد صحیح است و لیکن فاسد بودن در این جا همین است که منطبق با احکام عقد نکاح در اسلام انجام نگرفته و بعضى از آثار خود را از نظر اسلامى ندارد. (۱۳۳)

پیرامون احکام ارث مجوسیان با توجه به صور مختلفى که از نظر نسب و سبب پیدا مى‏کند و ادله موجود، سه قول عمده در بین فقهاى شیعه وجود دارد که در این جا توارث مجوسیان از یکدیگر را مطابق با سه دیدگاه موجود در فقه شیعه بررسى مى‏کنیم:

الف: دیدگاه اول: در این دیدگاه گفته مى‏شود مجوسیان بطور کلى از طریق نسب و سبب صحیح و فاسد ارث مى‏برند. مثلا اگر مرد مجوسى بمیرد و وارثش مادرش باشد که با او ازدواج کرده و فرزندى هم از طریق این ازدواج به عنوان وارث وجود داشته باشد، منطبق با این قول، این زن از دو جهت ارث مى‏برد یکى از جهت‏سبب فاسد که زوجیت‏باشد و دیگر از جهت نسب صحیح که مادر متوفى است و فرزند هم که از طریق نسب فاسد به دنیا آمده از مورث ارث مى‏برد، در این حال آن زن از جهت همسرى یک هشتم و از جهت مادرى یک ششم و ما بقى هم به فرزند مى‏رسد. (۱۳۴)

همچنین اگر مرد مجوسى بمیرد و وارثش دخترش باشد که همسرش هم هست در این حالت آن زن یک هشتم از جهت زوجیت و نصف از جهت نسبت دخترى ارث مى‏برد و مابقى هم چنانچه شریکى در ارث نداشته باشد به عنوان رد و از جهت نسب صحیح (دختر بودن) به او مى‏رسد. (۱۳۵)

عده‏اى از فقها از جمله شیخ طوسى در تهذیب، (۱۳۶) استبصار، (۱۳۷) النهایه، (۱۳۸) المبسوط، (۱۳۹) و خلاف، (۱۴۰) ابن حمزه در محمد حسن نجفى در جواهر الکلام (۱۴۳) و امام خمینى‏قدس سره در تحریرالوسیله (۱۴۴) این قول را اختیار کرده‏اند.

مستند این قول تعدادى از روایات است که این جا دو مورد را ذکر مى‏کنیم:

۱ - محمدبن احمد بن یحیى عن بنان بن محمد عن ابن المغیره عن السکونى عن جعفربن محمد عن ابیه عن على‏علیه‏السلام انه کان یورث المجوسى اذا تزوج بامه و ابنته من وجهین من وجه انها امه و وجه انها زوجته. (۱۴۵)

به روایت‏سکونى از طریق امام صادق‏علیه‏السلام به نقل از پدران بزرگوارش وارد شده که امیرالمؤمنین على‏علیه‏السلام نسبت‏به ارث مجوسى چنانچه با مادرش یا دخترش ازدواج مى‏کرد از دو جهت (دستور) ارث مى‏دادند یکى از جهت نسبت (مادرى یا دخترى) و دیگر از جهت زوجیت.

این روایت که از طریق سکونى در کتب روایى و فقهى شیعه معروف است اسماعیل بن ابى زیاد سکونى شعیرى است. (۱۴۶)

شیخ طوسى در رجالش او را از اصحاب امام صادق‏علیه‏السلام ذکر کرده است (۱۴۷) و نیز در کتاب عده‏الاصول آورده است که شیعه امامیه به روایت‏سکونى عمل مى‏کرده‏اند. (۱۴۸)

 

P>2 - روى ان رجلا سب مجوسیا بحضره ابى عبدالله‏علیه‏السلام فزبره و نهاه عن ذلک فقال: انه قد تزوج بامه فقال‏علیه‏السلام: اما علمت ان ذلک عند هم النکاح. (۱۴۹)

روایت‏شده که شخصى در نزد امام صادق‏علیه‏السلام فرد مجوسى را دشنام داد در این حال امام صادق‏علیه‏السلام او را از این کار بازداشت و نهى کرد. آن شخص گفت، آن فرد (مجوسى) با مادرش ازدواج کرده است، امام‏علیه‏السلام فرمود آیا نمى‏دانى این کار در نزد آنها ازدواج محسوب مى‏شود؟

از ابن‏جنید کاتب اسکافى منقول است که ضعف سند این حدیث‏به شهرت روایى و از علامه حلى منقول است ضعف سند آن به شهرت فتوایى جبران گشته است. (۱۵۰)

علاوه بر روایات موجود بر این قول ادعاى اجماع منقول نیز از جانب برخى صورت گرفته است. (۱۵۱) و لیکن با توجه به اختلاف‏نظر فراوانى که در خصوص ارث مجوسیان وجود دارد باید گفت چنین اجماعى بر یک قول معنى ندارد افزون بر آن ابن‏ادریس حلى که از مخالفان این قول مى‏باشد اظهار داشتند: شیخ طوسى که قایل به ارث بردن مجوسى از طریق نسب و سبب صحیح و فاسد شده خرق اجماع کرده است (یعنى اجماع بر خلاف نظر ایشان وجود دارد). (۱۵۲)

ب: دیدگاه دوم: طبق این قول مجوسیان صرفا از طریق و سببى که در شریعت اسلام جایز و صحیح است ارث مى‏برند، مثلا اگر مجوسى بمیرد و وارثش مادرش باشد که همسرش هم (از طریق سبب فاسد) هست. در این صورت منطبق با این نظر صرفا آن زن از جهت نسب صحیح که مادرش مى‏باشد ارث خواهد برد و دیگر از جهت همسرى به دلیل زوجیت که سبب فاسد است چیزى از ارث به او تعلق نخواهد گرفت. و چنانچه همین متوفى از طریق فاسد (ازدواج با مادرش) صاحب فرزندى نیز باشد آن فرزند هم که انتسابش به مورث از جهت نسبت فاسد مى‏باشد ارث نمى‏برد.

گروهى از فقهاى شیعه از جمله سید مرتضى، ابوالصلاح حلبى (۱۵۳) ابن ادریس حلى (۱۵۴) علامه حلى در مختلف (۱۵۵) این قول را اختیار کرده و معتبر شمرده‏اند، نسبت‏به همین نظر صاحب جواهر مى‏نویسد: از سیدمرتضى در موصلیات ادعاى اجماع بر این قول شده است. (۱۵۶)

عمده مستندات این دیدگاه در سه محور خلاصه مى‏شود یکى این که گفته مى‏شود: اصل اولى ایجاب مى‏کند توارثى در میان نباشد مگر این که دلیلى بیاید و این حکم را اثبات نماید و ما صرفا در این مساله در جانب نسب و سبب صحیح دلیل داریم، دوم اجماعى است که ادعا شده است (۱۵۷) و سوم این که ادله این موضوع انصراف به این دارد که از طریق نسب و سبب صحیح توارث حاصل گردد، زیرا حکم به توارث از طریق نسب و سبب فاسد مخالف این نمونه از آیات الهى است که مى‏فرماید: «وان احکم بینهم بما انزل الله و قل (۱۵۸) الحق من ربکم فمن شاء فلیؤمن و من شاء فلیکفر» (۱۵۹) «فان جاؤوک فاحکم بینهم او اعرض عنهم و ان تعرض عنهم فلن یضروک شیئا و ان حکمت فاحکم بینهم بالقسط. (۱۶۰)

ابن ادریس حلى (ره) در تایید و تقویت این دلیل بیان داشتند: چنانچه حاکم به غیر از آنچه در شرع اسلام است‏حکم کند حکم به غیر حق کرده و حکم به غیر ما انزل‏الله نموده و حکم به غیر قسط کرده است. که مطابق آیات یاد شده جایز نیست‏حاکم در حال اختیار این چنین قضاوت نماید که مطابق مذاهب دیگر باشد. (۱۶۱)

 

در جواب به دلایل مربوط به این قول گفته مى‏شود:

اولا با وجود ادله روایى که در اثبات مخالف این قول است اصل اولى عدم ارث منتفى گشته و مطابق ادله مجوسیان از ارث بردن بهره‏مند هستند هر چند از طریق نسب و سبب فاسد;

ثانیا: اجماعى که نسبت‏به این دیدگاه ادعا شده با اجماعى که مخالفان این دیدگاه ادعا کرده‏اند معارض است، و هر دو از اعتبار به دلیل تعارض ساقط مى‏باشند، افزون بر آن با وجود اختلاف نظر در این موضوع چه جایى براى ادعاى اجماع باقى مى‏ماند؟

ثالثا: این که گفته مى‏شود آیات قرآنى و ادله ارث انصراف به جواز ارث صرفا از طریق نسب و سبب صحیح دارد، این نوع آیات قرآنى عمومیت و اطلاق دارد و دلالت‏بخصوص بر این نظریه نمى‏تواند داشته باشد، بلکه مى‏توان گفت آیات یاد شده صرفا بر نفى ارث از طریق سبب فاسد دلالت دارند (۱۶۲) که آن هم با وجود ادله روایى در این مورد تخصیص خورده است.

ج: دیدگاه سوم: برابر این دیدگاه گفته مى‏شود مجوسیان از طریق نسب صحیح و فاسد و سبب صحیح ارث مى‏برند ولى از جهت‏سبب فاسد ارث نمى‏برند، فرضا چنانچه مرد مجوسى بمیرد و وارثش مادرش باشد که با او ازدواج کرده و فرزندى که حاصل این ازدواج است، در این حال منطبق با این قول گفته مى‏شود مادر از فرزند ارث مى‏برد به نسبت مادرى، و فرزند مادر از آن مرد مجوسى ارث مى‏برد به نسب فرزندى فاسد ولى مادر از آن مجوسى به سبب زوجیت ارث نمى‏برد چه این که سبب فاسد است. (۱۶۳)

گروهى از جمله فضل بن شاذان نیشابورى که شیخ طوسى او را از اصحاب امام هادى‏علیه‏السلام و امام حسن عسکرى‏علیه‏السلام ذکر کرده است، (۱۶۴) شیخ صدوق (۱۶۵) علامه در قواعد (۱۶۶) فخرالمحققین، (۱۶۷) محقق حلى (۱۶۸) و شهیدین (۱۶۹) این قول را اختیار و صحیح شمرده‏اند.

این قول در حقیقت دو حکم کلى را در بردارد یکى نفى توارث از جهت‏سبب فاسد و مبناى این حکم را همان عمومات آیات قرآنى مى‏دانند که ذکر گردید. (۱۷۰) و دیگر اثبات ارث از جهت نسب فاسد، در تحلیل بر این حکم گفته مى‏شود نسبى که ناشى از شبهه حاصل مى‏گردد شرعا و منطبق با اطلاعات و عمومات ادله ارث صحیح است مثلا اگر کسى با خواهرش به خیال این که همسرش مى‏باشد نزدیکى نماید و در اثر آن کودکى متولد گردد شرعا آن کودک از مرد ارث مى‏برد ولى حکم به تحقق عقد با خواهر در اثر شبهه نمى‏شود (۱۷۱) طبق این تحلیل گفته مى‏شد نسب فاسد مطابق با عمومات و ادله ارث است ولى سبب فاسد را عمومات ادله جواز ارث شامل نمى‏گردد. (۱۷۲)

البته ممکن است در جواب همین مطلب هم بیان گردد. روایات در این باب که برخى در مباحث قبلى ذکر گردید لالت‏بر این معنى نیز دارند که سبب فاسد را هم شامل شوند.

تعریف قرارداد بیمه­ی شخص ثالث

در این گفتار ضمن ارائه­ تعاریف مختلف ارائه شده از بیمه­ی اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه، ایرادات این تعریف را متذکر شده و در نهایت تعریف مورد پذیرش را از این نوع بیمه ارائه خواهیم داد.

زندگی، سلامت و دارائی افراد همواره در معرض حوادث و بلایا قرار دارد. بیم از خسارات ناشی از این حوادث، انسان­ها را به مقابله و تمهید راه­های پیش­گیری و جبران خسارت­های احتمالی فراخوانده و در طول حیات بشری متناسب با نحوه­ زندگی و ساختار اجتماعی،‌ وسایل و ابزار مختلفی به این منظور به کار گرفته شده است.

از میان اشکال گوناگون مبارزه و رویارویی با پیامد زیانبار پیش­آمدها و خطرها، نهاد بیمه نقشی کارساز در  ایجاد تعامل و آرامش اقتصادی و مالی زندگی آدمیان دارد. بیمه را باید زاده­ی مقتضیات و نیازهای زندگی شهرنشین نوین بشری دانست. در این نهاد، جمعی که خود را در معرض وقوع حوادث و خسارات می­بینند، برای رهایی از آثار این رویدادهای نامطلوب، صندوق مالی ای را ایجاد نموده که هر یک از اعضا مبلغی را پرداخت می­نماید تا در صورت وقوع حادثه و تحمل خسارت توسط هریک از اعضای این جمع، از محل نقود جمع شده در صندوق از عضو زیان­دیده رفع خسارت شود.[۱]

در فرهنگ معین بیمه چنین تعریف شده است : “عملی است که اشخاص با پرداخت وجهی،‌ قراردادی منعقد می­ کنند که در صورتی که موضوع بیمه گذاشته شده، به نحوی از انحاء در مخاطره افتد، شرکت بیمه از عهده­ خسارت برآید."[۲]

ماده­ی یک قانون بیمه مصوب ۱۳۱۶ نیز در تعریف بیمه چنین بیان می­دارد:

” بیمه عقدی است که به موجب آن یک طرف تعهد می کند در ازاء پرداخت وجه یا وجوهی از طرف دیگر در صورت وقوع یا بروز حادثه خسارت وارده بر او را جبران نموده یا وجه معینی بپردازد.”

ایراد تعریف مذکور در قانون این است که ماهیت تعاونی و مکانیسم فنی و ضوابط آماری بیمه را منعکس نمی­کند، در حالی که حرفه­ی بیمه گری، سازمان دادن به تعاون و همیاری اشخاص در معرض خطر به منظور جبران خسارت ها و تأمین سرمایه لازم است.[۳]

به همین جهت عده­ای از نویسندگان سعی در ارائه­ تعریفی جامع­تر از بیمه نموده ­اند. بر اساس این تعریف بیمه عبارت از عملی است که بر پایه­ آن مؤسسه­ی بیمه گر، اشخاصی را که بر اثر خطرها و حوادث احتمالی ممکن است زیان ببینند، در ازای دریافت حق بیمه و به منظور جبران خسارت، گردآوری می نماید و مجموعه خطرهایی را مطابق موازین آماری به عهده می­گیرد.[۴]

در عرف جهانی رشته های گوناگون بیمه ی بازرگانی را به طور معمول بر حسب تکنیک و طبیعت و یا بر اساس موضوع آنها بخش بندی می کنند.

در تقسیم بندی متکی بر تکنیک و سرشت عملیات ، بیمه ها را با بیمه های غرامتی و بیمه های تشکیل سرمایه تقسیم بندی می کنند .

بر این اساس انواع بیمه های اموال و مسئولیت مدنی جزء بیمه های غرامتی ( خسارتی ) و انواع بیمه های عمر جزء و بیمه ای تشکیل سرمایه ( سرمایه ای ) می باشند.[۵] اما در تقسیم بندی بر اساس موضوع، بیمه­ها را به سه رشته بیمه­های اموال، بیمه های اشخاص و بیمه­های مسئولیت مدنی دسته­بندی می­ کنند.[۶]

در ایران نیز به موجب قانوان اداری امور شرکت هایی بیمه مصوب ۱۳۶۷ رشته های گوناگون بیمه شامل سه رشته ی فوق می باشند .

در بیمه های اموال موضوع بیمه شامل هر مال عینی است . این بیمه که قدیمی ترین نوع بیمه است با بیمه های دریایی آغاز شد و تحول آن در قرن هفده و هجده میلادی در مورد بیمه های حوادث و آتش سوزی بوده است .[۷]

بیمه های اموال در حال حاضر عمدتاً در قالب های بیمه بدنه اتومبیل ، بیمه آتش سوزی ، سرقت و …. ارائه می گردد. در بیمه های اشخاص موضوع بیمه عبارت است از حیات یا سلامت شخص انسان . بیمه های اشخاص را به سه دسته عمده تقسیم کرده اند . بیمه های عمر ، بیمه های حوادث و بیمه های بیماری.[۸]

یکی دیگر از انواع بیمه که امروز با توجه به نوع زندگی و ضرورت های اجتماعی در میان مردم متداول گردیده ، بیمه ی مسئولیت مدنی است . اصولاً هر شخصی ممکن است به سبب انجام عملی یا خودداری از انجام عملی موجب زیان شخص دیگر و ملزم به جبران خسارت از وی گردد.

در این حالت عمدتاً در دارایی مسئول حادثه نقصانی پدید می آید و از طرف دیگر زیان دیده مستحق دریافت زیان، ممکن است با عدم توانایی زیان زننده در جبران خسارت مواجه گردد. به همین جهت است که معمولاً اشخاص مسئولیت خود را نزد شرکت بیمه ای بیمه می نمایند.[۹]

در تعریف بیمه­ی مسئولیت عده­ای چنین بیان کرده ­اند: قراردادی است که به موجب آن بیمه­گر در برابر حق بیمه تعهد می­ کند، در صورت تحقق مسئولیت بیمه ­گذار خسارت وارده از سوی او یا خسارت وارد بر او را جبران سازد.[۱۰]

در این تعریف از زیان دیده و تعهد بیمه گر در مقابل او ، سخن به میان نیامده است. با این وجود نمی توان آن را ناقص شمرد . زیرا بیمه­گر قصد ندارد در قبال پرداخت حق بیمه در برابر شخص ثالث متعهد شود. بلکه متعهد اصلی بیمه­گر در مقابل بیمه در این است که در صورت تحقق خسارت از سوی او، آن را جبران نماید. نکته­ای که باید به آن توجه شود، این است که بر اساس بیمه­ی مسئولیت مدنی تنها خسارت­هایی جبران خواهند شد که از خطا و تقصیر غیر عمدی بیمه گذار باشند. بنابراین خسارت های عمدی و یا ناشی از ارتکاب جرم را نمی­توان بیمه نمود .

بیمه­های مسئولیت مدنی به پیروی از انواع مسئولیت­های مدنی ناشی از فعل اشخاص، متنوع و گوناگون­اند .

در واقع هر کس بنا به نوع فعالیتی که دارد ممکن است به گونه­ای بر اثر وقوع حادثه یا خطر، موجب زیان دیگری شود و مطابق قانون ملزم به جبران خسارت گردد. تنوع و گوناگونی بیمه­های مسئولیت مدنی به حدی است که پاره­ای از نویسندگان برای آن ۲۴ نوع ذکر کرده ­اند.[۱۱]

یکی از مهم­ترین بیمه­های مسئولیت مدنی بیمه­ی مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه­ی موتوری زمینی در مقابل شخص ثالث است .

حقوق مربوط به عبور و مرور وسایل نقلیه­ی موتوری زمینی و قواعد حاکم بر حوادثی که در این وسایل به بار می­آید یکی از مشکلات نظام­های حقوقی است و هدف آن­ها چاره­جویی برای درد مشترکی است که هم از حیث کمیت حوادث و هم از نظر برآوردهای اقتصادی گوی سبقت را در مقایسه با سایر خسارات ربوده است.

چنان که بر اساس آمار در سال ۲۰۰۶ دنیا شاهد حداقل ۳۰۰۰ نفر تلفات حوادث ترافیکی جهانی در روز معادل ۲/۱ میلیون نفر تلفات در سال بوده و در کنار این حجم تلفات ۵۰ میلیون نفر مجروح حوادث ترافیکی در سال نیز وجود دارند .[۱۲]

به این آمار خسارت­های مالی ناشی از حوادث رانندگی را هم اگر بیفزاییم بزرگی مسئله به خوبی نمایان می­گردد.

بر همین اساس نظام­های حقوقی برآن شده ­اند تا اصول و قواعد سخت­گیرانه­ای برای انواع تخلفات رانندگی وضع کنند و برای خسارت­های مالی و جانی که از رهگذر حوادث رانندگی برای اشخاص پدید می آید چاره­اندیشی کنند.

در این راه دست یاری به سوی نهادهای مختلفی دراز نموده ­اند و مهم­ترین آنها را در نهاد بیمه مسئولیت مدنی و طرح­های تکمیلی آن دیده­اند .[۱۳]

از قرارداد بیمه­ی اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه در خود قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی و نه در هیچ یک از قوانین دیگر تعریف خاصی صورت نگرفته است .

در جایی دیگر قرارداد بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه به این نحو تعریف شده است:

« قراردادی است که به موجب آن ، بیمه گذار در ازای وجه یا وجوهی که به بیمه گر پرداخت می نماید از او می خواهد  مسئولیت مدنی او را در برابر اشخاص ثالث که ناشی از حوادث رانندگی است ، بیمه کند ».[۱۵]

این تعریف اگر چه ایرادات و نقاط ضعف تعریف پیش را ندارد ، منتهای مراتب در آن به جنبه­ اجباری قرارداد اشاره نشده است و بنابراین شامل تمام بیمه­های مسئولیت اعم از بیمه­های اجباری و اختیاری می­گردد. تعریف پیشنهادی نگارنده از قرارداد بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه به شرح زیر است :

قرارداد بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه قراردادی است که به حکم قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه، دارنده­ی وسیله ی نقلیه مکلف به انعقاد آن با یکی ازشرکت­های مجاز بیمه می­باشد ، تا بر اساس آن در ازای پرداخت حق بیمه، شرکت بیمه عهده دار جبران خسارت های جانی و مالی ناشی از حوادث وسیله­ی مذکور در مقابل شخص ثالث گردد.

آنچه در خصوص قرارداد بیمه­ی اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه به ذهن می رسد این است که علی رغم شهرت آن در میان مردم به قرارداد بیمه شخص ثالث ، قرارداد مزبور به طرفیت بیمه گر و بیمه گذار منعقد می گردد و لذا شخص ثالث در انعقاد آن هیچ گونه نقشی ندارد .

بنابراین بر خلاف عقیده عده­ای که این نوع عقد را نوعی تعهد به نفع شخص ثالث می­دانند[۱۶] باید گفت اگر چه شخص ثالث از قرارداد به گونه­ای استفاده می­ کند، اما این نفع تابعی از تعهد و مسئولیت بیمه ­گذار است و خود از لحاظ ماهیت با تعهد به نفع شخص ثالث متفاوت است.[۱۷]

(در این خصوص در بخش مربوط به ماهیت قرارداد بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه بحث خواهد شد . )

لذا طرفین قرارداد بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه، بیمه­گر و بیمه ­گذار می­باشند .

بیمه گر شخصی است که در ازای دریافت حق بیمه متعهد می شود که هر گونه ضرر و زیان احتمالی را جبران نماید .[۱۸]

بدیهی است بیمه گر به عنوان یک طرف عقد بیمه می بایست دارای شرایط مندرج در ماده ۱۹۰ قانون مدنی یعنی اهلیت و شخصیت باشد. در کشور ما بر اساس قانون بیمه ۱۳۱۶ و ماده ۱ قانون نحوه اداره شرکت های بیمه مصوب ۱۳۷۵ شرکت های بیمه به صورت سهامی عام تشکیل و اداره خواهند شد .

 

بنابراین و با نظر به قسمت آخر ماده ۱ قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه ۱۳۸۷، بیمه­گر در قرارداد بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه همواره یک شخص حقوقی است که در قالب یک شرکت سهامی با دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی اقدام به انعقاد این قرارداد می­نماید .

بیمه ­گذار در قراردادبیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه، شخصی است که با پرداخت حق بیمه، مسئولیت مدنی خود را در برابر اشخاص ثالث ، بیمه می­نماید. بیمه ­گذار نیز باید برای انعقاد قرارداد بیمه شرایط مذکور در ماده ۱۹۰ قانون مدنی را داشته باشد .

بدیهی است که بر اساس ماده ۱ قانون بیمه اجباری ۱۳۸۷ بر خلاف آن چه در خصوص بیمه­گر گفته شد بیمه گذار می ­تواند شخص حقیقی یا حقوقی باشد.

[۱] . بابایی، ایرج، ۱۳۸۶، حقوق بیمه، انتشارات سمت،چاپ ششم، ص۵٫

[۲] . معین، محمد، ۱۳۷۸، فرهنگ معین، انتشارات امیر کبیر، چاپ چهاردهم، ص ۶۳۳

[۳] . محمدی، محمد مهدی، ۱۳۸۵، حقوق بیمه مسئولیت و شخص ثالث، انتشارات میزان، چاپ اول، ص ۶۱٫

[۴] . محمود صالحی، جانعلی، ۱۳۷۲، حقوق زیاندیدگان و بیمه شخص ثالث، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ اول، ص ۵۷

[۵] . محمدی، همان، ص ۶۲٫

[۶] . کریمی، آیت، ۱۳۷۴، کلیات بیمه، بیمه مرکزی ایران، چاپ اول، ص ۲۱٫

[۷] . معزی، جعفر، ۱۳۸۶، حقوق بیمه شخص ثالث با تأکید بر شروط ضمن عقد، انتشارات آوند اندیشه، چاپ اول، ص ۳۲٫

[۸] . ابراهیمی، محمد حسین، ۱۳۷۵، بیمه تأمین اجتماعی از دیدگاه اسلام، انتشارات کویر، چاپ اول، ص ۱۷٫

[۹] . کریمی،آیت، ۱۳۷۷، بیمه اموال و مسئولیت، دانشکده امور اقتصادی، چاپ دوم، ص ۲۸٫

[۱۰] . کاتوزیان، ناصر: محسن، ایزانلو، ۱۳۸۷، الزام­های خارج از قرارداد، مسئولیت مدنی ،‌ج۳، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ اول، ص۴٫

[۱۱] . کریمی، آیت، همان، ص۴۲٫

[۱۲] . نیکزاد، میرفاضل، ۱۳۸۶، سوانح ترافیکی کشور و خسارات ناشی از آن، پلیس راهنمایی و رانندگی ناجا، چاپ اول، ص۳۵٫

[۱۳] . خدابخشی، عبدا…، ۱۳۸۶، پیوند قواعد بیمه­ای و حقوق حوادث رانندگی، مجله پژوهش­های حقوقی، شماره ۱۲، ص۱۷٫

[۱۴] مطهری، مرتضی، ۱۳۶۴، ربا، بانک، بیمه، انتشارات صدرا، چاپ اول، ص ۳۰۹٫

[۱۵] . معزی، همان، ص۴۳٫

[۱۶] . محمودصالحی، جانعلی، ۱۳۷۹، مفهوم شخص ثالث و نقش بیمه در تحول حقوق ایران، فصلنامه صنعت بیمه، شماره ۶۰، ص۱۱٫

[۱۷] . کاتوزیان، ناصر، ۱۳۸۳، قواعد عمومی قراردادها، ج۳، انتشارات بهمن برنا، چاپ چهاردهم، ص۴۱۳٫