وبلاگ

۳-۴-۴- شرط توارث یا عدم آن در نکاح منقطع در فقه امامیه

یکی دیگر از شروطی که محل کلام و موضوع بحث واقع شده است، شرط توارث یا عدم آن در عقد منقطع می باشد. در مورد توارث گاهی شرط می شود که از یکدیگر ارث ببرند و یا اینکه تنها یکی از دیگری ارث ببرد. گاهی نیز شرط مبتنی بر عدم توارث طرفین از یکدیگر است و یا اینکه یکی از دیگری ارث نبرد. از این رو نخست بایستی بررسی شود که آیا نکاح منقطع بنفسه مقتضی توارث است یا خیر؟

نقل شده است از شیخ طائفه که می گوید در نکاح متعه توارث ثابت نیست، چه اینکه  شرط نفیِ توارث در آن شده باشد و چه شرط عدمِ توارث در آن نیامده باشد. بعبارت دیگر نکاح منقطع بنفسه توارث را مقتضی نیست و نیازی به اشتراط نفی ندارد. ایشان در صورت اشتراط به توارث، وراثت را بین زوجین ثابت می دانند(همان).

می توان گفت که عقد منقطع بنفسه مقتضی توارث نیست. اما این امر مانع از این نمی شود که بتوان در آن شرط توارث نمود و در صورت اشتراط البته از یکدیگر ارث می برند. ثبوت ارث بواسطه شرط مبتنی است بر عموم«المؤمنون عند شروطهم». بنابراین باید پایبند به شرط خود باشند و به آن وفا کنند.

شهید ثانی پس از بیان اقوال مختلف که مبتنی بر توارث در عقد متعه به طور مطلق و یا عدم توارث به طور مطلق و یا ثبوت آن در صورت عدم اشتراط عدم توارث، می باشد، قول شهید اول را مبتنی بر ثبوت توارث به موجب اشتراط بر آن، پذیرفته است و فرقی قائل نیست میان اینکه شرط بنفع یکی از زوجین یا هر دو باشد(شهید ثانی،۱۳۸۹: ۲۹۹).

در حقوق کنونی نیز اصل بر عدم توارث در نکاح منقطع است.مستفاد از ماده ۹۴۰ قانون مدنی که مقرر می دارد:« زوجین که زوجیت آن ها دائمی بوده و ممنوع از ارث نباشند از یکدیگر ارث می برند». قانونگذار در بیان این مطلب که در صورت اشتراط توارث آیا متناکحین عقد منقطعه از یکدیگر ارث می برند یا خیر؟ صراحتی ندارد و البته عدم تصریح او به معنی مخالفت با شرط توارث در عقد متعه نمی باشد. زیرا:

اولاً: با توجه به «اصل صحت »و عموم «المؤمنون عند شروطهم» معتبر شناختن آن نیازمند دلیل و تصریح است. و سکوت قانونگذار را نمی توان به منزله مخالفت او با چنین شرطی پنداشت(صفایی و امامی،۱۳۷۰: ۲۱).

ثانیاً: با وحدت ملاک از ماده ۱۱۱۳ که می گوید: «در عقد انقطاع زن حق نفقه ندارد مگر اینکه شرط شده یا آنکه عقد مبنی بر آن جاری شده باشد.» می توان به صحت چنین شرطی و تمایل قانونگذار به پذیرش آن پی برد.

ثالثاً: از عبارت قانونگذاردر ماده ۱۰۷۷ ق.م. که مقرر می دارد:« در نکاح منقطع احکام راجع به وراثت زن و مهر او همان است که در باب ارث مقرر شده است». چنین بر می آید که امکان ارث بری در عقد متعه منتفی نیست. در غیر اینصورت قانوتگذار به عدم توارث در نکاح منقطع اشاره می نمود. بعبارت دیگر ارجاع امر به باب ارث فرع بر پذیرش امکان توارث است. مضافاً به اینکه تعدد روایات وارده مبتنی بر پذیرش چنین شرطی را نمی توان نادیده گرفت و از این رو قبول چنین شرطی بر عدم پذیرش آن راجح است.از جمع آنچه بیان شد بنظر می رسد در صورت اشتراط توارث در نکاح منقطع، چنین شرطی صحیح و بلا اشکال است.

۳-۵- قاعده و اصل قابل استناد در موارد مشکوک

اگر شرطی مخالف کتاب و سنت نباشد، جایز و مشمول «المؤمنون عند شروطهم» است و اگر مخالف کتاب و سنت باشد، یقیناًباطل خواهد بود و لازم الوفا نیست. اما صورت شک را در نظر می گیریم که «آیا این شرط مخالف است یا خیر؟»در این مورد، آیا اصل یا قاعده قابل تمسکی وجود دارد یاخیر ؟ اگر تمسک به عام در شبهه مصداقیه را بپذیریم، در این جا می توانیم برای این مورد مشکوک که آیا لازم الوفا است یا خیر، به عموم «المؤمنون عند شروطهم» تمسک نماییم و این شرط را نیز نافذ و لازم الوفا بدانیم.در صورت عدم جواز تمسک به عام، آیا اصل، عدم نفوذ این شرط است؟ به این دلیل که در حقیقت شک در مخالفت و عدم مخالفت، به شک در نفوذ و عدم نفوذ باز می گردد و اصل هم، عدم نفوذ است.

یا آن که اصل عدم  ازلی مخالفت، جاری است؟ به این دلیل که در مخالفت این شرط خاص، شک است و اصل عدم مخالفت جاری می شود، و چون آنچه از عموم «المؤمنون عند شروطهم» خارج شده، عنوان وجودی «شرط مخالف» است، با این عدم ازلی «عدم المخالقه» ثابت می شود که عین مصداق « المؤمنون عند شروطهم» است. بنابراین مسأله مورد استحباب اختلاف است. توضیح بیشتر این که برای تعیین تکلیف شروط «شکوک المخالفه»چند راه قابل بحث و بررسی  است:

الف-تمسک به عموم «المؤمنون عند شروطهم» برای حکم به صحت شرط و اثبات نفوذ آن.

ب- تمسک به اصل عدم نفوذ برای حکم به بطلان شرط و فساد آن.

تمسک به عموم المؤمنون نیز از دو طریق ممکن است:

طریق اول چون از موارد «تمسک به عام در شبهه مصداقیه» است، طبعاً بر مبنای کسانی که در شبهه مصداقیه تمسک به عام را جایز می دانند، صحیح خواهد بود.

بنا به قول مرحوم مظفر این قول را به مشهور از اقدمین فقها نسبت داده اند، به دلیل فتوای آنان بر ضامن بودن«ید مشکوک الأمانه»، اساس این فتوا می تواند تمسک به عموم«علی الید» باشد نسبت به مورد یدی که نمی دانیم أمانی است یا عدوانی؟(مظفر، ۱۳۸۶: ۱۶۳).

در هر صورت این دلیل مبنی بر آن است که فرد مشکوک قبل از آمدن دلیل مخصّص بدون شک، جزو افراد عام بوده و ظهور عام نسبت به او حجت داشته است، حال با آمدن مخصّص شک داریم که آیا حجت قوی تری او را از تحت عنوان مشکوک عام، خارج ساخته است ؟ آیا حجیت ظهور عام را از بین برده است یا خیر؟ چون حجت قوی تر برای خروج خاص مشکوک است، حجیت ظهور عام بدون معارض به قوت خود باقی است.در این جا نیز شرط مشکوک المخالفه قبل از آمدن دلیل خاص «الا ما خالف کتاب الله» یقیناً از مصادیق «المؤمنون عند شروطهم» بود، حال با آمدن مخصّص، در خروج از تحت عنوان عموم وفای به شرط، شک داریم، تمسک به عموم وفا کنیم.

اما کسانی که تمسک به عام را در شبهه مصداقیه  جایز نمی دانند، طبعاً تمسک به عموم وفای به شرط برای صحت شرط مشکوک المخالفه را، جایز نمی دانند. دلیل مبنای مشهور این است که با آمدن مخصّص، ظهورعام محدود می شود به مورد غیر مخصّص. بنابراین برای عام نسبت به فرد مشکوک، ظهوری مسّجل نشده بود تا در خروج آن شک داشته باشیم، بلکه به همان اندازه که شمول خاص نسبت به این فرد، مورد تردید است، ظهور عام نیز، همین طور است. بنابراین تمسک به عام در مورد این فرد مشکوک، تمسک به غیر حجّت خواهد بود. در این جا نیز با آمدن دلیل «الا ما خالف کتاب الله» ظهور عموم «المؤمنون عند شروطهم» به شروط غیر مخالف کتاب خدا محدود شده است و شرط مشکوک المخالفه، شرط غیر مخالف نیست، همچنان که شرط مخالف هم نیست(بجنوردی، ۱۳۸۰: ۴۴۹).

اما طریق دوم برای حکم به صحت شرط، از طریق تمسک به اصل عملی، آن هم اصل در عدم ازلی مخالفت با کتاب  است. به این بیان که آنچه از عموم «المؤمنون عند شروطهم» خارج شده، شرط مخالف با کتاب است، و معنای آن این است که هر شرطی که مخالف نباشد جزو مستثنی منه و داخل در عموم «وفای به شرط» است. بنابراین با اجرای اصل عدم مخالفه نسبت به شرط مشکوک اگرچه به نحو «عدم ازلی، عنوان عدم مخالفت بر شرط مشکوک، صادق است و طبعاً عموم وفای به شرط شامل آن می شود. به عبارت دیگر، شرط مصداق عموم وفای به شرط، مرکب از دو جزء است یکی شرط و دیگری غیر مخالف بودن. شرط، بالوجدان موجود است و غیر مخالف به وسیله اصل«عدم ازلی» ثابت می شود(خمینی، ۱۳۷۹: ۱۸۱).

اشکالی که به این طریق شده، این است که:

اولاً: این اصل، سابقه ای ندارد، زیرا شرط، همواره یا موافق بوده است یا مخالف.

ثانیاً: اثبات صحت و نفوذ شرط با این وصف، استصحاب اصل مثبت و باطل است(خمینی،۱۳۷۹: ۱۸۱).

تردیدی نیست که شرط فاسد، وجوب وفا و الزام به انجام ندارد، چون فساد آن باعث عدم نفوذ شرعی خود می شود و روایت«المؤمنون عند شروطهم» آن را در بر نمی گیرد. آری، اگر شرط فاسد خود فی نفسه مشروع باشد، مانعی از انجام آن نیست، چون یک وعده است. سخن در این است که، شرط فاسد از حیث شرط بودنش که فاسد است و فاقد الزام، آیا موجب فساد عقد می شود یا خیر؟

۴-۱-۱- آرای فقها

در رابطه با سرایت فساد شرط به عقد علما به دو دسته تقسیم شده اند. جمعی معتقد به عدم سرایت فساد به عقد و جمعی معتقد به سرایت و بطلان عقد شده اند.

شیخ انصاری (ره) می فرماید:« به شیخ توسی، اسکافی ابن براج و ابن سعید، قول فساد را. و به علامه، شهیدین، و محقق ثانی و جمعی دیگر نظریه عدم فساد را نسبت داده اند.»

شیخ پس از نقل اقوال، خود نظریه عدم سرایت را بر می گزیند(انصاری،۱۳۷۵: ۳۶).

امام خمینی (ره) می فرماید:« مقتضای آنچه در ماهیت عقد و شرط عقد گفتیم، عدم مفسدیت شرط فاسد است»(خمینی، ۱۳۷۹: ۳۶۰).

آیت الله سبزواری می گوید:«عقد همچنان بر صحت خود باقی می ماند، هر چند شرط فاسد باشد»(سبزواری،۱۴۱۶ :۲۳۲).

آیت الله خویی می فرماید:« هرگز شرط فاسد موجب فساد مشروط نمی شود»(توحیدی،۱۳۷۷ :۳۹۱).

۴-۱-۲- دلایل عدم سرایت

معتقدین  به عدم سرایت، به چند دلیل استناد کرده اند:

دلیل اول: شرط هرگز اصل معامله را منوط و معلق نمی کند و الا معامله باطل خواهد شد، خواه فاسد باشد یا نباشد. چرا که تعلیق موجب بطلان عقد می شود. شرط به معنی ربط است و دو شیء را در معامله با یکدیگر مرتبط می سازد. یعنی اصول معامله را با التزام به شرط در تمام موارد شرط افعال اختیاری، پیوند می زند، به گونه ای که اگر التزام به انجام فعل نباشد، بیعی میان آن دو محقق نخواهد شد. این تعلیق موجب بطلان نمی شود. زیرا در اینجا تعلیق به امری است که بافعل موجود می باشد و هر دو علم به وجودش دارند. سپس معامله با تحقق التزام مشروط علیه نسبت به شرط موجود می شود. همان طور که التزام فروشنده برای بیع منوط به ایجاد شرط توسط مشروط علیه در خارج است و در مواردی شارط تصریح می کند که اگر این کار را انجام ندادی، من التزام به معامله ندارم. این تعلیق در فرض عدم اقدام مشروط علیه نسبت به شرط، موجب خیار خواهد شد.

لذا وقتی او چیزی را به شرط ارتکاب حرام یا ترک واجب می فروشد، اصل بیع را به التزام مشروط علیه نسبت به آن حرام منوط کرده و همان طور که التزام خود را نسبت به این بیع منوط به ایجاد آن حرام در خارج کرده است. وقتی مشروط علیه ملتزم به انجام آن حرام می شود(غفلتاً یا عصیاناً) معامله صحیح است، چون شرطش که التزام حرام است، حاصل شده و التزام به حرام در معامله، شرط مخالف کتاب و سنت نیست و حرام نمی باشد. بلکه شرط فی نفسه جایز است و چون شرط حاصل می شود، پس معامله متحقق می گردد و عمومات آن را شامل می شود و وجهی برای بطلان باقی نمی گذارد. لذا مقتضی صحت موجود است و باید بررسی کرد که موانعی در کار هست یا خیر؟

مهمترین روایتی که مستند صحت عقد با فساد شرط می باشد، «خبر بریره» است. بریره کنیزکی بود که عایشه او را خریداری نمود. مالکین بریره ضمن فروش کنیزک بر عایشه شرط نمودند که ولاء بریره بر ایشان باقی بماند، پیامبر اکرم (ص) پس از شنیدن آن فرمودند:«الولاء لمن اعتق» یعنی « ولاء از آن کسی است که بنده را آزاد سازد» و با این سخن، شرط را باطل و عقد را صحیح اعلام فرمودند(حر عاملی، ۱۴۱۴: ۶۴).

آنچه در مورد صحت شرط با فساد عقد بیان شده این است که در این موارد فقط شرط باطل می شود و عقد بقوت خود باقی است. زیرا آنچه که شرعاً ممتنع است، شرط می باشد. و در نتیجه «اصل صحت» بحال خود باقی و بر جای خود استوار است و قائلین به صحت عقد با فساد شرط بر این اساس نظریه خود را پایه ریزی نمودند.

بنا براین، نظر مشهور میان فقها آن است که شروط باطل اثری بر عقد باقی نمی گذارند و عقد کماکان به حیات و صحت خود ادامه می دهد و باطل نمی شود.

۴-۱-۳- دلایل سرایت

دلیل اول: «شرط» در برابر بخشی از «ثمن» قرار می گیرد، ولی مقدار آن مجهول است. و وقتی که بدلیل فسادش ساقط شود، عوض نیز مجهول می شود. شرط جزء عوضین قرار می گیرد و شرط مجهول همیشه ایجاد مقداری غرر می نماید که موجب جهل به آن عوض خواهد شد، بنابراین شرط مجهول مطلقاً مفسد عقد می باشد.

در پاسخ چنین استدلالی می توان گفت:

اولاً: «بیع» مقابله بین ثمن و مثمن است و شرط گرچه مؤثر در افزایش و کاهش رغبت است، اما در برابر جزئی از ثمن قرار نمی گیرد، خواه شرط فاسد در کنار عوض باشد یا معوض. پس ثمن نسبت به شرط تقسیم نمی شود، لذا جهالتی هم از این بابت پیش نمی آید.

ثانیاً: مبیع مجهول نمی گردد، چون تفاوت میان عوض واجد شرط با کالای فاقد شرط نزد عرف مشخص است، در واقع «ثمن مجرد از شرط» و « ثمن موصوف» معلوم است. پس جهلی در میان نیست. مانند آن که عبدی را به شرط آزاد کردن به هفتاد دینار بفروشد، اما قیمت عبد بدون این شرط میزان دیگری باشد که نزد عرف معلوم است، بنابراین، جهالتی متصور نیست.

ثالثاً: بر فرض قبول جهالت در مبیع، گفته شده، این نوع جهالت مضر نیست. چون جهالت هنگام انشای عقد مضر به صحت است، نه جهالتی که پس از انشای عقد در ناحیه عوض پدید می آید. و این جهالت بعداً حادث شده است و مضر نیست(انصاری، ۱۳۷۵: ۳۵).

دلیل دوم: تراضی بر عقدی واقع می شود که به نحو خاص واقع شده است. پس اگر این خصوصیت متعذر شود تراضی باقی نمی ماند، زیرا با انتفای قید، مقید نیز منتفی می شود. در نتیجه عقدی که متضمن شرطی باشد، تعلق تراضی به هر دو عقد و شرط به طور مجموع بوده است و هرگاه شرط ضمن عقد باطل شود، آنچه که باقی می ماند(یعنی عقد) نیز باطل می شود. و این بواسطه عدم تحقق تراضی نسبت به عقد به طور انفراد است(همان: ۳۶).

در پاسخ به این دلیل گفته شده است:

ارتباط «شرط» و «عقد» مسلم است و جای انکار ندارد، اما سخن در نحوه ارتباط می باشد. ارتباط شرط با عقد به گونه ای نیست که در صورت انتفا یا تعذر شرط، تراضی و توافق انجام شده به کلی منتفی گردد و نیازمند به توافق جدید باشد. نظیر جایی که نقصی در احد العوضین کشف شود یا فقدان بعضی از صفات شرط شده در بیع روشن شود، مثلاً: چنانچه خریدار گندمی معین را با قید بیست تن بودن خریداری کند و پس از معامله معلوم شود که مبیع آن مقدار نیست، هرگز بیع باطل نمی شود و صرفاً موجب«خیار تبعض صفقه» است، در حالی که جزئی از مبیع مورد تراضی مفقود بوده است. یا اگر اتومبیل معینی را با وصف این که رنگش سبز باشد خریداری کرده و سپس معلوم شده که مبیع متصف به وصف مزبور نیست. چنین معامله ای صحیح است «خیار تخلف وصف» مطرح می گردد و به هیچ وجه نیازی به تراضی جدید ندارد. در حالی که یقیناً تراضی اولیه بر مبیع موصف به رنگ خاص انجام گرفته است(همان: ۳۷).

حال به تحلیل رابطه دقیق شرط و عقد پرداخته می شود، بدین شرح که: در همه مواردی که جیزی مطلوب عرف و یا شرع قرار می گیرد و قیدی ضمیمه مطلوب ملحوظ می گردد، قیود مزبور دوگونه است:

الف) برخی قیود رکن مطلوب و مقصود اصلی معامله هستند، به طوری که در صورت فقدان، مطلوب تحقق نخواهد یافت. مثلا: هرگاه فروشنده بگوید«فروختم به تو حیوانی را که در این اتاق است به شرط آن که ناطق باشد نه ناهق» در این مورد ناطقیت رکن و مقوم مورد معامله قرار گرفته که در صورت تخلف مانند آن که اسب در آید، مبیع که حیوان ناطق بوده بر آن صدق نخواهد کرد.

پس در این مورد به دلیل فقدان قید با عنوان خواسته اصلی تطبیق نمی کند و مورد رضای درخواست کننده نیست. این گونه قیود رکن اصلی موضوع را تشکیل می دهند و در صورت انتفای آن ها مطلوب منتفی است.

ب) قید، رکن اصلی موضوع معامله  نمی باشد، بلکه زاید بر اصل مطلوب است و در حقیقت، به شکل تعدد مطلوب می باشد، مانند قید سلامت برای مبیع، و یا آن که آمری به مستخدم خویش خرید توتون اعلا را دستور دهد. در این گونه موارد هر چند مطلوب مبیع سالم و توتون اعلا است، ولی چنان نیست که در صورت فقدان قیود مزبور، مطلوب بکلی منتفی گردد. و مورد توجه فتوای فقها قرار می گیرد.

حال که نکته روشن شد، می گوییم شروط از قیود دسته دوم به شمار می روند و همان ارتباطی میان شرط با عقد برقرار می گردد که در مورد این گونه قیود با مبیع وجود دارد. و در معامله به نحو مطلوب ملاحظه می شوند. پس تخلف آن ها موجب انتفای متعلق رضایت نمی گردد. لذا در صورت بطلان شرط، تراضی بکلی منتفی نیست تا نیاز به تراضی جدید باشد و در نتیجه حکم به بطلان عقد نخواهیم کرد.

آنچه که از این بزرگان در تبیین این نظریه به استناد عموم «العقود تابعه القصود» بیان شد، در مسایل نکاح از آن تخلف شده است. چنانچه اصاحب قول حکم کرده اند به صحت عقد نکاحی که مشتمل بر شرطی فاسد است. از این رو گفته شده است که با وجود شرط فاسد، اصل بر بطلان عقد است و در مسایل نکاح بایستی اقتصار شود به آن جا که بر صحت عقد اجماع شده و یا حدیثی بر آن دلالت داشته باشد.

۴-۲- شرط فاسد و حق خیار

شیخ انصاری در این جا نکته ای را مطرح کرده که در کلمات سایر فقها صریحاً دیده نمی شود و آن مسأله پیدایش حق خیار برای مشروط له در فرض فساد شرط و جهل او است. وی نخست می گوید:

«البته فقدان و فساد شرط در فرض جهل مشروط له به دلیل فقدان قید موجب خیار خواهد بود، همان گونه که فقدان جزء مبیع و یا تخلف شرط صحیح موجب خیار است. شیخ انصاری در ابتدای امر بر اساس همین استدلال التزام به وجود خیار را واجد توجیه منطقی دانسته، هر چند که در کلمات فقیهان قائل به نظریه عدم فساد عقد در فرض فساد شرط، نشانی از خیار فسخ نیافته است» (انصاری ، ۱۳۷۵: ۹۵).

ولی ایشان در پایان این بحث، حق خیار را برای شخص جاهل در نظر پذیرفته است و حتی بر مطالب پیشین خود این استدلال را نیز می افزاید که: در شرط فاسد، فساد شرط به خاطر حکم شرع است و مانع شرعی همانند مانع عقلی است. بنابراین، تفاوتی با مورد تخلف از شرط صحیح ندارد و لذا وجود خیار موجه است. ولی در نهایت با توجه به این که مستند اصلی حق خیار در مورد تخلف از شرط صحیح اجماع است نه قاعده لاضرر و اجماع هم در شرط فاسد وجود ندارد، نظر اقوی را بر خلاف نظر بدوی «عدم حق خیار» دانسته است. به نظر ایشان اگر قاعده لاضرر مستند حق خیار می بود می توانستیم در این مسأله بر وجود حق خیار نظر دهیم؛ ولی مبنای شیخ انصاری در قاعده مزبور آن است که مقتضای لاضرر نفی احکام امری است و نه تأسیس حکم شرعی و لذا «لاضرر» نمی تواند موجب اثبات حق خیار، که یکی از احکام وضعی شرع است، گردد(همان:۱۰۱).

قانون مدنی ایران در خصوص تأثیر شرط فاسد از نظر شیخ انصاری پیروی کرده است. مواردی از شروط فاسد را مفسد عقد می داند: یعنی شرط خلاف مقتضای عقد و شرط مجهولی که سرایت به عوضین کند. در حقیقت همان طور که گفتیم از محل نزاع بیرون است و سایر شروط فاسد را مفسد ندانسته است.

نظر بدوی شیخ انصاری در خصوص حق خیار فسخ شروطی که مفسد عقد نیستند در قانون مدنی ایران مطرح نشده ونظر نهایی ایشان، یعنی عدم خیار، مورد تبعیت قرار گرفته است. هر چند که حسب قواعد عمومی می توان نظر بدوی ایشان، یعنی وجود حق خیار،  را پذیرفت.

بنابراین، شرط فاسد از آن جا که شارع به آن اعتنایی نداشته و واجب الوفا نمی باشد باطل، و نتیجه بطلان آن ثبوت خیار برای مشروط له خواهد بود.

۴-۲-۱- نقش علم و جهل طرفین در ثبوت خیار

آنچه برای ثبوت خیار بنفع مشروط له ضرورت دارد، جهل او به بطلان شرط می باشد و در صورتی که به فساد شرط در حین عقد آگاهی داشته باشد و بداند که بر امری اشتراط می نماید که فاسد است، در واقع از فاسد بودن آن اطلاع داشته باشد، خیار برای او ثابت نمی شود. بعبارت دیگر علم به فساد شرط در حال عقد، عدم ثبوت خیار را به طور اقتضاء دارد(مامقامی، ۱۴۰۴: ۲۳۴).

در توجیه اینکه ثبوت خیار اشتراط منوط به جهل مشروط له بر فساد شرط می باشد، گفته شده است که تقیید به جهل از این جهت است که با علم مشروط له، قاعده نفی ضرر بواسطه اقدام شخص بر علیه خود  جاری نیست تا بتوان بر اساس آن ثبوت خیار را محقق دانست(شهیدی تبریزی، ۱۴۰۷: ۵۸۴).

بعبارت دیگر آگاهی مشروط له از بطلان امر مورد اشتراط یا وقوف او بر عدم وجوب وفای به شرط فاسد مذکور در ضمن عقد بمنزله اقدام بر ضرر خویش می باشد و مثل آن است که از اوّل به عدم حصول شرط راضی بوده است و با این ترتیب اختیاری بر فسخ معامله ندارد و باید عقد را بدون شرط پذیرفته و آثار آن را متحمل باشد. برای مثال: چنانچه زوج در عقد نکاح شرط کند که زوجه عفیفه نباشد و خلاف آن ظاهر شود نمی توان او را به جهت ظهور خلاف در انچه مورد اشتراط واقع شده است، مخیر در فسخ نکاح دانست. یعنی بطلان شرط در این مورد موجب ثبوت خیار برای مشروط له نمی شود. زیرا چنانچه بیان شد ثبوت خیار برای مشروط له در موردی است که وی جاهل به بطلان شرط باشد و در مثال فوق عالماً بر امری شرط نموده که مخالف با مشروع بوده و فساد آن حین اشتراط از بدیهیات می باشد. اما جهل مشروط له به بطلان شرط موجب ثبوت حق وی نسبت به خیاری است که حسب مورد برای رفع و دفع ضرر جعل شده است.

شرطی که فائده و نفع عقلائی نداشته باشد، جهل یا علم مشروط له به فساد شرط تفاوتی ندارد. زیرا چنانچه پیش از این ذکر شد، بطلان شرط بدون نفع و فائده موجب ضرر نیست تا برای رفع آن، به شرط جهل منتفع ، خیار ثابت گردد. بعبارت دیگر اجبار مشروط له به پذیرش عقد( در صورت جهل وی به فساد شرط) هنگامی منطقی و منصفانه نیست که از وجود شرط نفعی مادی یا معنوی عاید وی می گردد است و با بطلان آن چنین نفعی منتفی شود.

«کاری که بر فروشنده شرط می شود، باید امری مجاز و حلال باشد و بنابراین، اگر ( در معامله انگور)خریدار بر فروشنده شرط کند که (قبل از تحویل) مبیع را به مشروب تبدیل سازد، بی تردید شرط(به دلیل نامشروع بودن) باطل است. اما این که آیا اصل معامله نیز باطل است، یا آن که وضعیت نهایی آن معلق و منوط است به سرانجام شرط، محل تردید و چون و چرا است و با دو توجیه متقابل مواجه است، زیرا از طرفی تنها مانع صحت معامله، شرط فاسد مندرج در آن است و با اسقاط مانع منتفی شده و بنابراین، معامله باید محکوم به صحت باشد. از سوی دیگر بیع همراه با شرط فاسد، که بنابر فرض مفسد عقد است، انجام یافته و لذا حکم به بطلان فاقد وجاهت است.»

در تأیید وجه نخست، یعنی مؤثر بودن اسقاط شرط فاسد در صحت معامله، چنین گفته شده است که:«فرض این است که طرفین پس از خاتمه عقد، شرط فاسد را اسقاط و از این رهگذر بر عقد بدون شرط توافق و تراضی کرده اند و توافقی که در این مرحله تحقق یافته عیناً توافقی است که در حال انعقاد قرارداد صورت گرفته باشد.» و همان طور که اگر در حال انعقاد عقد بدون شرط تراضی می کردند عقد آنان نافذ بود، اینک پس از عقد هم که بدون شرط تراضی کرده اند، باید حکم به صحت و نفوذ کرد.

شیخ انصاری وجه اول را غیر موجه دانسته و به شرح زیر در رد آن استدلال کرده است :« عقد همراه با شروط فاسد فی مابین طرفین به صورت باطل و فاسد منعقد گردیده و اسقاط شرط مفسِد پس از انعقاد عقد( به صورت فاسد)، نفعی نمی بخشد و نمی تواند آن را را تصحیح کند.» به علاوه «تراضی در دو مورد می تواند مفید باشد، یکی آن که همراه با عقد باشد و دیگر این که به عقد سابق الحاق گردد، آن گونه که در بیع مکره و فضولی «رضای لاحق» عقد را نافذ می سازد. ولی مسأله مورد بحث از مصادیق هیچ یک از آن دو نیست، زیرا در این مورد عقدی همراه با شرط باطل صورت گرفته و اینک رضا بر عقد بدون شرط عارض شده است .بنابراین ، تراضی نه همراه با عقد وجود داشته  و نه پس از عقد بدان ملحق شده است، بلکه به چیزی غیر از مفاد و محتوای عقد تعلق یافته و به تعبیر دیگر بر متعلق رضا منعقد نشده و به متعلق عقد رضایتی نبوده است(انصاری، ۱۳۷۵: ۱۰۳).

در نقد و بررسی آنچه بیان شد، قبل از هر چیز باید یک نکته مورد توجه و بررسی قرار گیرد و آن این است که اسقاط شرط فاسد یعنی چه؟ مگر نه این است که متعلق اسقاط باید حقی باشد تا مورد اسقاط قرار گیرد و کان لم یکن شود؟ اگر چنین است، شرط فاسد که موجب حقی نشده تا نادیده گرفته شود. پس اسقاط در این جا یعنی چه؟

به نظر می رسد، اسقاط در این جا به معنای رضا به معامله انجام شده است و به معنای رایج در سایر موارد که بر حقی موجود تعلق می یابد و آن را کان لم یکن می سازد نیست، زیرا همان طور که اشاره شد مفروض این است که شرط فاسد هیچ گونه حقی برای مشروط له ایجاد نمی کند و لذا اسقاط به معنای رایج در این جا بی معناست.

همان طور که دیدیم شیخ انصاری اسقاط شرط فاسد را موجب تصحیح عقد نمی داند و دلیل عمده این است که تراضی پس از عقد وقتی مؤثر و مفید است که به همان چه عقد بر آن واقع گردیده متعلق گردد. و در این جا عقد به نحو مقید به شرط واقع شده است و تراضی هم اکنون می خواهد به عقد بدون شرط متعلق گردد. پس تراضی به آنچه بر آن واقع شده متعلق نمی شود تا موجب تصحیح عقد گردد. به نظر می رسد که با توجه به تحلیل شیخ انصاری در مورد عدم تأثیر شرط فاسد در صحت عقد، که در صفحات پیش بیان گردید، نتیجه گیری ایشان در این مسأله، یعنی اسقاط شرط فاسد، قابل نقد است. زیرا ایشان در بحث پیشین عقد متضمن شرط فاسد را از نظر قصد انشا بدون خلل دانسته و بحث را متوجه بخش دیگر عقد کرده و به حل مشکل رضا پرداختند. لذا جای این سخن وجود دارد که در مسأله فعلی که هم انشای عقد بی خلل است و صرفاً فرض را بر فساد و مخدوش بودن رضا گذاشته ایم، چه مانعی دارد که عقد را با «رضای لاحق» تصحیح کنیم؟ دقیقاً مانند تمام موارد مخدوش بودن رضا، نظیر عقد مکره و فضولی، که با «رضای لاحق» عقد محکوم به صحت و نفوذ می شود.

۴-۴- شرط نامشروع

امر حرام را شرع ممنوع کرده است. بنابراین چنانچه شرطی مخالفت با شرع داشته باشد و یا متضمن امری باشد که شرع آن را منع نموده است، چنین شرطی باطل خواهد بود. و چنانچه در ضمن عقدی مندرج گردد، به آن شرط توجهی نمی شود. مضافاً به اینکه ممتنع شرعی در حکم ممتنع عقلی است. بنابراین اشتراط اعمال حلال، صحیح و اشتراط بر اعمالی که غیر مشروع است، باطل می باشد(شهید اول، ۱۴۱۴: ۲۱۵).

با توجه به اصل آزادی قراردادها، متعاقدین می توانند در روابط خصوصی میان خود انواع قراردادها را منعقد نمایند و تعهداتی را در آن بنفع یا ضرر خویش مندرج کنند. البته این تعهدات بایستی مشروع باشد. زیرا در حقوق مدنی «بطلان تعهد نامشروع» به عنوان یک قاعده مورد نظر است و از آنجا که شرط به عنوان یک تعهد تبعی مورد توجه می باشد و ماهیتی مستقل ندارد، چنانچه با شرع مخالفت کند، یکی از مصادیق این قاعده عمومی بشمار می رود(کاتوزیان،۱۳۶۶: ۱۹۷).

پس از ذکر این نکته لازم است که این نوع تعهدات مشروع باشند. زیرا بطلان نامشروع امری مسلم و محرز است. شرط نیز گفتیم که تابع عقد است و ماهیت مستقل ندارد بلکه وابسته به عقد می باشد و اگر مخالف شرع باشد حکم به بطلان آن می شود.

برخی از فقهای امامیه عدم مخالفت شرط با کتاب و سنت، و عدم تحلیل حرام و تحریم حلال توسط شرط را از شرایط صحت شرط عنوان کرده اند و چنانچه شرط با این دو مورد مخالفت کند باطل بوده و در زمره شروط باطل ذکر  می شود(نراقی،۱۴۱۷: ۴۶-۴۷).

قانونگذار در بند سوم از ماده ۲۳۲ قانون مدنی به امر مذکور تصریح دارد. چنانچه «شرط نامشروع» را در زمره شروط باطل آورده است. از طرفی می دانیم ادلّه لزوم وفای به شرط نیز از موارد منصرف است. یعنی هر زمان دلیلی بر بطلان شرط موجود باشد آن را از شمول ادله خارج می کند.

آنچه می تواند بر نامشروع بودن شرط دلالت داشته و منجر به بطلان گردد، مخالفت آن با کتاب و سنت یا مخالفت آن با قانون و نظم عمومی و اخلاق حسنه و نیز عرف می باشد. هر چند موارد یاد شده گاه در عرض یکدیگرند. برای مثال: آنچه را که شرع نهی کرده است، قانون نیز به تبعیت از آن منع می کند و یا آنچه که با نظم عمومی و یا اخلاق حسنه مخالفت دارد، قانون نیز مخالف آن است.

با این حال بهتر است که مطالب قابل بررسی در این زمینه را به سه مبحث جداگانه تقسیم نموده و هر کدام را به طور مجّزا مورد مطالعه قرار دهیم:

۴-۴-۱- شرط نامشروع از دیدگاه فقه امامیه

اگر چه در شرع اصولی منجز و قواعدی مسلم مبتنی بر پایداری مؤمنین بر تعهدات و وفا داری آنان بر شروط خویش پایه ریزی شده است، لکن لازمه وفاداری به عهود و شروط، مشروع بودن آن است. از این رو چنانچه در عقد شرطی شود که با شرع مخالف باشد آن شرط فاسد است.

در اولین گام بایستی بررسی نمود که شرط اعم از اینکه مستلزم فعلی بوده و یا لازمه ترک عملی باشد، آیا از نوع شرطی است که مشروع می باشد یا خیر؟

فقهای امامیه در بطلان شرطی که خلاف کتاب و سنت باشد و شری که حرامی را حلال و حلالی  را حرام کند متفق القولند و حکم به بطلان چنین شروطی می دهند، پس لازمه وفاداری به تعهدات و شروط، مشروع بودن آن ها است. چیزی که انجام آن غیر مشروع است در عالم حقوق انجامش غیر مقدور است، و قانون از مشروط له برای انجام چنین شرطی حمایت نمی کند. چیزی را که قانون حمایت از آن نکند حق محسوب نمی شودو در عالم حقوق بلااثر است. علم و جهل طرفین یا یکی از آن ها به نامشروع بودن شرط تأثیر در این امر مکی کند. از اقسام شرط نامشروع شرطی است که برخلاف حکم قانونی باشد. مانند، آن که ضمن عقد نکاح شرط شود که حق طلاق با زوجه باشد و یا آن که زوج حق طلاق زوجه خود را ندارد. (امامی،۱۳۸۸: ۲۷۸).

ماده ۱۱۳۳قانون مدنی مقرر می دارد:« مرد می تواند هر وقت بخواهد زن خود را طلاق بدهد» زیرا چنان که از مواد مربوط به طلاق معلوم می گردد اختیار زوج در طلاق حکم است و قابل انتقال و اسقاط نمی باشد و شرط مزبور برخلاف قانون است.

۴-۴-۱-۱- مخالفت شرط با کتاب و سنت

شرط خلاف کتاب و سنت یا به اصطلاح «شرط غیر مشروع» نیز باطل است. البته این شرط خود بر سه قسم است:

الف) شرط حرام: مفاد شرط زمانی الزام آور است که شرع آن را واجب کند، در حالی که فعل حرام هیچ گاه به عنوان اولی واجب نمی شود.مانند: قتل یه انسان محترم یا شرب خمر. هر چند ممکن است به عنوان ثانوی واجب گردد. مثل شرب خمر برای حفظ جان. به هر حال عنوان شرط، عمل حرام را متصف به عنوان ثانوی نمی کند و حرمت آن عمل مانع از نفوذ شرط خواهد شد(اسدی نژاد، ایمان پور، تندکار بالا جورشری:۱۳۹۰: ۵).

ب) شرط مخالف احکام و قوانین الهی: مانند آن که ضمن عقد بیع بر یکی از طرفین به نحو شرط نتیجه شرط شود که زوجه او مطلقه باشد و یا شخص اجنبی وارث او شود. دلیل بطلان این گونه شروط، اخبار صریحی است که به آن ها اشاره شد، از قبیل« شرط الله اسبق من شرطکم» یعنی شرط خدا مقدم بر شرط شما است.