وبلاگ

«کاری که بر فروشنده شرط می شود، باید امری مجاز و حلال باشد و بنابراین، اگر ( در معامله انگور)خریدار بر فروشنده شرط کند که (قبل از تحویل) مبیع را به مشروب تبدیل سازد، بی تردید شرط(به دلیل نامشروع بودن) باطل است. اما این که آیا اصل معامله نیز باطل است، یا آن که وضعیت نهایی آن معلق و منوط است به سرانجام شرط، محل تردید و چون و چرا است و با دو توجیه متقابل مواجه است، زیرا از طرفی تنها مانع صحت معامله، شرط فاسد مندرج در آن است و با اسقاط مانع منتفی شده و بنابراین، معامله باید محکوم به صحت باشد. از سوی دیگر بیع همراه با شرط فاسد، که بنابر فرض مفسد عقد است، انجام یافته و لذا حکم به بطلان فاقد وجاهت است.»

در تأیید وجه نخست، یعنی مؤثر بودن اسقاط شرط فاسد در صحت معامله، چنین گفته شده است که:«فرض این است که طرفین پس از خاتمه عقد، شرط فاسد را اسقاط و از این رهگذر بر عقد بدون شرط توافق و تراضی کرده اند و توافقی که در این مرحله تحقق یافته عیناً توافقی است که در حال انعقاد قرارداد صورت گرفته باشد.» و همان طور که اگر در حال انعقاد عقد بدون شرط تراضی می کردند عقد آنان نافذ بود، اینک پس از عقد هم که بدون شرط تراضی کرده اند، باید حکم به صحت و نفوذ کرد.

شیخ انصاری وجه اول را غیر موجه دانسته و به شرح زیر در رد آن استدلال کرده است :« عقد همراه با شروط فاسد فی مابین طرفین به صورت باطل و فاسد منعقد گردیده و اسقاط شرط مفسِد پس از انعقاد عقد( به صورت فاسد)، نفعی نمی بخشد و نمی تواند آن را را تصحیح کند.» به علاوه «تراضی در دو مورد می تواند مفید باشد، یکی آن که همراه با عقد باشد و دیگر این که به عقد سابق الحاق گردد، آن گونه که در بیع مکره و فضولی «رضای لاحق» عقد را نافذ می سازد. ولی مسأله مورد بحث از مصادیق هیچ یک از آن دو نیست، زیرا در این مورد عقدی همراه با شرط باطل صورت گرفته و اینک رضا بر عقد بدون شرط عارض شده است .بنابراین ، تراضی نه همراه با عقد وجود داشته  و نه پس از عقد بدان ملحق شده است، بلکه به چیزی غیر از مفاد و محتوای عقد تعلق یافته و به تعبیر دیگر بر متعلق رضا منعقد نشده و به متعلق عقد رضایتی نبوده است(انصاری، ۱۳۷۵: ۱۰۳).

در نقد و بررسی آنچه بیان شد، قبل از هر چیز باید یک نکته مورد توجه و بررسی قرار گیرد و آن این است که اسقاط شرط فاسد یعنی چه؟ مگر نه این است که متعلق اسقاط باید حقی باشد تا مورد اسقاط قرار گیرد و کان لم یکن شود؟ اگر چنین است، شرط فاسد که موجب حقی نشده تا نادیده گرفته شود. پس اسقاط در این جا یعنی چه؟

به نظر می رسد، اسقاط در این جا به معنای رضا به معامله انجام شده است و به معنای رایج در سایر موارد که بر حقی موجود تعلق می یابد و آن را کان لم یکن می سازد نیست، زیرا همان طور که اشاره شد مفروض این است که شرط فاسد هیچ گونه حقی برای مشروط له ایجاد نمی کند و لذا اسقاط به معنای رایج در این جا بی معناست.

همان طور که دیدیم شیخ انصاری اسقاط شرط فاسد را موجب تصحیح عقد نمی داند و دلیل عمده این است که تراضی پس از عقد وقتی مؤثر و مفید است که به همان چه عقد بر آن واقع گردیده متعلق گردد. و در این جا عقد به نحو مقید به شرط واقع شده است و تراضی هم اکنون می خواهد به عقد بدون شرط متعلق گردد. پس تراضی به آنچه بر آن واقع شده متعلق نمی شود تا موجب تصحیح عقد گردد. به نظر می رسد که با توجه به تحلیل شیخ انصاری در مورد عدم تأثیر شرط فاسد در صحت عقد، که در صفحات پیش بیان گردید، نتیجه گیری ایشان در این مسأله، یعنی اسقاط شرط فاسد، قابل نقد است. زیرا ایشان در بحث پیشین عقد متضمن شرط فاسد را از نظر قصد انشا بدون خلل دانسته و بحث را متوجه بخش دیگر عقد کرده و به حل مشکل رضا پرداختند. لذا جای این سخن وجود دارد که در مسأله فعلی که هم انشای عقد بی خلل است و صرفاً فرض را بر فساد و مخدوش بودن رضا گذاشته ایم، چه مانعی دارد که عقد را با «رضای لاحق» تصحیح کنیم؟ دقیقاً مانند تمام موارد مخدوش بودن رضا، نظیر عقد مکره و فضولی، که با «رضای لاحق» عقد محکوم به صحت و نفوذ می شود.

۴-۴- شرط نامشروع

امر حرام را شرع ممنوع کرده است. بنابراین چنانچه شرطی مخالفت با شرع داشته باشد و یا متضمن امری باشد که شرع آن را منع نموده است، چنین شرطی باطل خواهد بود. و چنانچه در ضمن عقدی مندرج گردد، به آن شرط توجهی نمی شود. مضافاً به اینکه ممتنع شرعی در حکم ممتنع عقلی است. بنابراین اشتراط اعمال حلال، صحیح و اشتراط بر اعمالی که غیر مشروع است، باطل می باشد(شهید اول، ۱۴۱۴: ۲۱۵).

با توجه به اصل آزادی قراردادها، متعاقدین می توانند در روابط خصوصی میان خود انواع قراردادها را منعقد نمایند و تعهداتی را در آن بنفع یا ضرر خویش مندرج کنند. البته این تعهدات بایستی مشروع باشد. زیرا در حقوق مدنی «بطلان تعهد نامشروع» به عنوان یک قاعده مورد نظر است و از آنجا که شرط به عنوان یک تعهد تبعی مورد توجه می باشد و ماهیتی مستقل ندارد، چنانچه با شرع مخالفت کند، یکی از مصادیق این قاعده عمومی بشمار می رود(کاتوزیان،۱۳۶۶: ۱۹۷).

پس از ذکر این نکته لازم است که این نوع تعهدات مشروع باشند. زیرا بطلان نامشروع امری مسلم و محرز است. شرط نیز گفتیم که تابع عقد است و ماهیت مستقل ندارد بلکه وابسته به عقد می باشد و اگر مخالف شرع باشد حکم به بطلان آن می شود.

برخی از فقهای امامیه عدم مخالفت شرط با کتاب و سنت، و عدم تحلیل حرام و تحریم حلال توسط شرط را از شرایط صحت شرط عنوان کرده اند و چنانچه شرط با این دو مورد مخالفت کند باطل بوده و در زمره شروط باطل ذکر  می شود(نراقی،۱۴۱۷: ۴۶-۴۷).

قانونگذار در بند سوم از ماده ۲۳۲ قانون مدنی به امر مذکور تصریح دارد. چنانچه «شرط نامشروع» را در زمره شروط باطل آورده است. از طرفی می دانیم ادلّه لزوم وفای به شرط نیز از موارد منصرف است. یعنی هر زمان دلیلی بر بطلان شرط موجود باشد آن را از شمول ادله خارج می کند.

آنچه می تواند بر نامشروع بودن شرط دلالت داشته و منجر به بطلان گردد، مخالفت آن با کتاب و سنت یا مخالفت آن با قانون و نظم عمومی و اخلاق حسنه و نیز عرف می باشد. هر چند موارد یاد شده گاه در عرض یکدیگرند. برای مثال: آنچه را که شرع نهی کرده است، قانون نیز به تبعیت از آن منع می کند و یا آنچه که با نظم عمومی و یا اخلاق حسنه مخالفت دارد، قانون نیز مخالف آن است.

با این حال بهتر است که مطالب قابل بررسی در این زمینه را به سه مبحث جداگانه تقسیم نموده و هر کدام را به طور مجّزا مورد مطالعه قرار دهیم:

۴-۴-۱- شرط نامشروع از دیدگاه فقه امامیه

اگر چه در شرع اصولی منجز و قواعدی مسلم مبتنی بر پایداری مؤمنین بر تعهدات و وفا داری آنان بر شروط خویش پایه ریزی شده است، لکن لازمه وفاداری به عهود و شروط، مشروع بودن آن است. از این رو چنانچه در عقد شرطی شود که با شرع مخالف باشد آن شرط فاسد است.

در اولین گام بایستی بررسی نمود که شرط اعم از اینکه مستلزم فعلی بوده و یا لازمه ترک عملی باشد، آیا از نوع شرطی است که مشروع می باشد یا خیر؟

فقهای امامیه در بطلان شرطی که خلاف کتاب و سنت باشد و شری که حرامی را حلال و حلالی  را حرام کند متفق القولند و حکم به بطلان چنین شروطی می دهند، پس لازمه وفاداری به تعهدات و شروط، مشروع بودن آن ها است. چیزی که انجام آن غیر مشروع است در عالم حقوق انجامش غیر مقدور است، و قانون از مشروط له برای انجام چنین شرطی حمایت نمی کند. چیزی را که قانون حمایت از آن نکند حق محسوب نمی شودو در عالم حقوق بلااثر است. علم و جهل طرفین یا یکی از آن ها به نامشروع بودن شرط تأثیر در این امر مکی کند. از اقسام شرط نامشروع شرطی است که برخلاف حکم قانونی باشد. مانند، آن که ضمن عقد نکاح شرط شود که حق طلاق با زوجه باشد و یا آن که زوج حق طلاق زوجه خود را ندارد. (امامی،۱۳۸۸: ۲۷۸).

ماده ۱۱۳۳قانون مدنی مقرر می دارد:« مرد می تواند هر وقت بخواهد زن خود را طلاق بدهد» زیرا چنان که از مواد مربوط به طلاق معلوم می گردد اختیار زوج در طلاق حکم است و قابل انتقال و اسقاط نمی باشد و شرط مزبور برخلاف قانون است.

۴-۴-۱-۱- مخالفت شرط با کتاب و سنت

شرط خلاف کتاب و سنت یا به اصطلاح «شرط غیر مشروع» نیز باطل است. البته این شرط خود بر سه قسم است:

الف) شرط حرام: مفاد شرط زمانی الزام آور است که شرع آن را واجب کند، در حالی که فعل حرام هیچ گاه به عنوان اولی واجب نمی شود.مانند: قتل یه انسان محترم یا شرب خمر. هر چند ممکن است به عنوان ثانوی واجب گردد. مثل شرب خمر برای حفظ جان. به هر حال عنوان شرط، عمل حرام را متصف به عنوان ثانوی نمی کند و حرمت آن عمل مانع از نفوذ شرط خواهد شد(اسدی نژاد، ایمان پور، تندکار بالا جورشری:۱۳۹۰: ۵).

ب) شرط مخالف احکام و قوانین الهی: مانند آن که ضمن عقد بیع بر یکی از طرفین به نحو شرط نتیجه شرط شود که زوجه او مطلقه باشد و یا شخص اجنبی وارث او شود. دلیل بطلان این گونه شروط، اخبار صریحی است که به آن ها اشاره شد، از قبیل« شرط الله اسبق من شرطکم» یعنی شرط خدا مقدم بر شرط شما است.

در نظام کنونی حقوق ما برای اینکه قراردادی نافذ باشد، کافی است که بر خلاف قانون منعقد نشود(کاتوزیان، ۱۳۶۴: ۴۴).

نظم عمومی را مختل نسازد و اخلاق حسنه از آن جریحه دار نشود. در جایی که قانون امری را به عرف واگذار کرده و یا در جایی که عرف به منزله قانون محسوب می گردد، بایستی اشتراط خلافی به عمل نیاید. مخالفت شرط با منافعی که ذکر شد تحت شرائطی موجب بطلان آن است.

ملاحظه و دقت نظر در مخالفت شرط با آنچه ذکر شد و تحقیق پیرامون شرائط آن، نیازمند آن است که هر کدام ازموارد یاد شده به طور جداگانه مورد بررسی قرار گیرد:

۴-۴-۲-۱- مخالفت شرط با قانون

از جمع مواد ۲۱۵،۲۱۷،۷۵۴ و دیگر مواد قانونی و با توجه به بند سوم از ماده ۲۳۲ ق.م. به این نتیجه می رسیم که مورد تعهد بایستی مشروع باشد. در غیر این صورت باطل بوده و قانون اثری بر آن بار نمی کند. لازم به ذکر است که عدم مشروعیت شرط جز در موارد خاص بر عقد اصلی لطمه ای وارد نمی کند. در این صورت تنها شرط باطل است.

در رابطه با این که آیا شرط نامشروع همان شرط مخالف قانون است، می توان گفت که مرزی میان «شرع» و«قانون» وجود ندارد. اما باید دانست که «شرع» مفهومی عام تر و دامنه ای وسیع تر از «قانون» دارد(کاتوزیان، ۱۳۶۶: ۱۹۸).

قانون با امر نامشروع مخالفت داشته و با آن مقابله می کند. اما تشخیص این امر نامشروع جز در مواردی که عدم مشروعیت به لحاظ مخالفت و تضاد آن با قوانین موضوعه باشد، امر آسانی نیست. زیرا برای نامشروع دانستن یک امر بایستی دلیلی بر عدم مشروعیت آن ارائه شود. از این رو بعضی از اساتید حقوق آنچه را که خلاف قوانین جاری کشور باشد «نامشروع» خوانده اند، و برای عدم مشروعیت آن وجود قرینه ای قطعی و صریح را ضرورت می دانند(جعفری لنگرودی،۱۳۶۷ : ۷۰۸).

در نامشروع بودن شرطی که با قانون مخالفت دارد، شکی نیست. اما مخالفت شرط با کلیه قوانین موضوعه به منزله بطلان آن است؟ یعنی آنچه را که قانونگذار وضع نموده است، طرفین نمی توانند نسبت به آن توافق خلاف و اشتراط مخالف داشته باشند؟

می دانیم همیشه منظور قانونگذار وضع قواعد تخلف ناپذیر نیست و گاه نیز می خواهد با اراده ضمنی طرفین عقد رابیان کند و یا ترتیبی را که به نظر او مفیدتر است، یادآور شود. در این موارد نیز قانون الزام آور است. منتها الزام طرفین به آن در صورتی است که قبلاً اشتراط مخالفی از جانب آنها صورت نگرفته باشد(کاتوزیان، ۱۳۷۳: ۱۶۵).

طرفین عقد تا جائی آزادی دارند که توافق آنان با قانون مخالفتی نداشته باشد. ماده ۱۰ ق.م. نیز مؤید همین امر است. چنانچه بیان می دارد:«قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است.»

از دیدگاه حقوق، عدم مخالفت شرط با مشروع بدین معنی است که با قوانین آمره مخالفتی نداشته باشد . قوانین آمره، قواعدی هستند که برای صیانت نظم جامعه وضع شده اند و مصلحت عمومی در آن مورد نظر است و اراده افراد نمی تواند در تفسیر و یا بلااثر نمودن آن مؤثر باشد و یا آن را نقض کند. هر چند این امر از طریق تعهدی فرعی و تبعی مانند شرط باشد. این قوانین در فقه «حکم » نامیده می شود. بر این اساس، هر گاه شرط خلاف مشروع یا مخالف قوانین آمره باشد، فاسد است اما موجب بطلان عقد نمی باشد(محقق داماد، ۱۳۶۵: ۸۷٫،صفائی و امامی، ۱۳۷۰: ۷۱).

برای مثال در ضمن عقد نکاح ممکن است طرفین بر اموری تراضی نمایند. توافق طرفین تا جائیکه مشروع باشد و با قوانین جاری تضادی نداشته و نیز در صورتی که منافی مقتضای ذات عقد نکاح نباشد، صحیح و دارای آثار قانونی است.

چنانچه بر امر نامشروعی توافق و اشتراط شود، قانون از چنین شرطی حمایت نمی کند و شکی در بطلان آن نیست. برای مثال اگر بر شوهر شرط شود که حق ریاست نداشته باشد. از آنجا که این اشتراط با مفاد ماده ۱۱۰۵ ق.م.که مقرر می دارد:«در روابط زوجین ریاست خانواده از خصایص شوهر است». که قاعده ای است امری، مخالفت دارد، چنین شرطی باطل است. و یا اگر بر شوهر شرط شود که حق حضانت یا ولایت بر اطفال خود را نداشته باشد. یا اینکه حق نداشته باشد که زوجه خود را طلاق دهد، این شرط فاسد است. همچنین است اگر شرط شود که زن در اعمال و معاشرتهای خود کاملاً آزاد باشد و یا اینکه شوهر حق نداشته باشد به منزل زن قبلی خود برود و یا با او نزدیکی کند. چنین شروطی از باب عدم مشروعیت و نیز مخالفت با قانون، فاسد هستند. البته بطلان این شروط آسیبی به عقد نکاح وارد نمی آورد.

گاهی قانونگذار در ضمن اینکه قاعده ای وضع می کند، به جواز توافق خلاف نسبت به آن تصریح می نماید. از جمله می توان در این مورد به ماده ۳۵۸ ق.م. اشاره نمود. چنانچه مقرر داشته است: «نظر به دو ماده فوق در بیع باغ، اشجار و در بیع خانه ممر و مجری و هر چه ملصق به بنا باشد به طوری که نتوان آن را بدون خرابی نقل نمود متعلق به مشتری می شود و بر عکس، زراعت در بیع زمین و میوه در بیع درخت و حمل در بیع حیوان متعلق به مشتری نمی شود، مگر اینکه تصریح شده باشد یا بر حسب عرف از توابع شمرده شود . در هر حال طرفین عقد می توانند به عکس ترتیب فوق تراضی کنند.» از جمع آنچه بیان شد، دانستیم شرط مخالف قواعد تکمیلی یا تخییری صحیح است و از جمله شروط باطله محسوب نمی شود.

حق تمتع و حق اجراء حقوق مدنی قابل سلب نیست. اما ین امر چنانچه به طور جزئی و نسبت به مصداقی خاص مورد نظر باشد، نافذ می باشد. یعنی سلب حق به صورت کلی ممنوع است. برای مثال: مشتری می تواند حق خیار حیوان را در ضمن معامله از خود سلب نماید و یا متعاملین شرط نمایند که از حق خیار مجلس استفاده نکنند. قانون گذار تحت شرایط خاصی به افراد اجازه می دهد که حقی را از خود سلب یا به دیگری منتقل نماید. چنانچه در ماده۹۵۹ق.م. مقرر گردیده است:«هیچکس نمی تواند به طور کلی حق تمتع و یا حق اجراء تمام یا قسمتی از حقوق را از خود سلب کند».

گاه ممکن است متعاقدین در ضمن عقد به امری اشتراط نمایند که در زمان تحقق عقد، آن شرط از لحاظ قوانین جاری مخالفتی با مشروع نداشته و با قانون منافی نباشد، اما پس از تحقق و توافق طرفین بر شرط ضمن آن، انجام شرط به دلایل قانونی ممنوع وغیر مقدور گردد. در این صورت که قانونی جدید با شرط مورد توافق قبل مخالفت پیدا می کند، چه باید کرد؟ آیا شرط به دلیل تأسیس لاحق و مخالفت با قانون جدید باطل است؟

بدیهی است که قانون سابق نسبت به اعمال حقوقی که در زمان سلطه آن انجام داده شده است، حکومت تام خواهد داشت. بدون اینکه قانون لاحق بتواند در اعمال مزبوره خللی وارد کند. همچنین واضح است که قانون جدید بر کلیه اعمال حقوقی که در زمان سلطنت آن انجام می گردد، حاکمیت دارد. بدون اینکه قانون سابق در آن تأثیری داشته باشد. اما در این ارتباط، مهم تمیز ماضی و مستقبل و تشخیص حد فاصل میان این دو می باشد. چون غالباً امکان اعمال حقوقی که در زمان حکومت قانون قدیم انجام شده است، اثرات خود را در زمان سلطه قانون لاحق بخشیده و یا اینکه آن وضعیت حقوقی که سابقاً موجود بوده است، در موقع لازم الاجراء بودن قانون جدید هم موجود باشد. در این صورت آنچه اهمیت دارد، تشخیص آن است که اثر آن عمل یا وضعیت حقوقی که بیان شد، تابع و مطیع کدام یک از دو قانون سابق و لاحق خواهد بود. از این رو قانونگذار بعضاً اشکال مزبور را دریافته و در ضمن قانون جدید، وضعیت قدیم را به قانون لاحق احاله می دهد(عدل،۱۳۷۳: ۳۰).

به هر ترتیب اصل بر این است که قانون لاحق نمی تواند بر اعمال حقوقی سابق تأثیر کند. برای مثال می توان معاملات کسی را که به موجب قانون سابق اهلیت انجام معامله را داشته است، در نظر گرفت. در این صورت اگر قانون جدید سن او را برای معامله کافی نداند، این امر در مورد معاملاتی که توسط او پیش از اجرای قانون جدید انجام داده است، مؤثر نخواهد بود و بنابراین اعمال حقوقی که پیش از این و مطابق قانون انجام داده است، متزلزل نخواهد شد(شایگان،۱۳۶۲: شماره ۱۳۶ به نقل از کاتوزیان،۱۳۶۹: ۲۰۳).

مثلاً عقد نکاحی که مطابق قانون سابق صحیحاً واقع شده و بین زن و شوهر علقه زوجیت احداث نموده باشد. در این صورت اگر قانون لاحقی وضع شود که به موجب آن شرائط صحت نکاح تغییر یابد، به نحوی که نکاح سابق بر طبق قانون مزبور محسوب گردد، این قانون به هیچ وجه نمی تواند در صحت نکاحی که قبل از آن واقع شده است خللی وارد آورد.

مورد دیگری که در مخالفت شرط با قانون در زمان پیش می آید آن است که قانون، انجام شرط را در زمان توافق ممنوع بداند. یعنی در زمان اشتراط، امر مورد نظر با قانون مخالفت داشته باشد. اما در زمان اجرای آن، قانون جدید انجام شرط را جائز بداند. این سوال پیش می آید که آیا مخالفت نفس اشتراط با قانون زمان توافق، موجب بطلان آن می گردد یا صحت و فساد شرط مبتنی بر تطبیق و عدم تطبیق آن با قانون زمان اجراء خواد بود؟

۴-۴-۲-۲- مخالفت شرط با نظم عمومی و اخلاق حسنه

نظم عمومی شامل قواعدی است که به منظور حفظ صیانت جامعه و تأمین منافع عمومی و تعدیل و حسن جریان امور وضع می گردد. قوانین راجع به نظم عمومی أخص از قوانین الزامی است(جعفری لنگرودی،۱۳۶۷ : ۷۱۷). قواعد راجع به نظم عمومی جنبه امری داشته و افراد نمی توانند بر خلاف آن توافق نمایند. یعنی نمی توان از اجرای قواعد مزبور سرپیچی نمود(الماسی،۱۳۶۸: ۱۲۹). هر چند قرارداد بواسطه آن منعقد شده و یا توافق خلاف ناشی از اشتراط باشد.

مخالفت با نظم عمومی به منزله عدم ترتیب اثر به اقوام جامعه و مغایرت با قوانین آمرانه است. بنابراین چنانچه شرطی با نظم عمومی مخالفت داشته باشد، این شرط غیر قابل اجرا بوده و لازم الوفاء نمی باشد. قانونگذار به این مطلب در مورد قراردادهای خصوصی تصریح نموده است. چنانچه در ماده۹۷۵ق.م. می گوید: «محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که بر خلاف  اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود به موقع اجرا گذارد اگر چه اجراء قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد.»

شرطی که نتیجه آن بی نظمی و یا جریمه دار کردن احساسات و عواطف عمومی باشد، به واسطه مخالفت با نظم عمومی و اخلاق حسنه و نادیده انگاشتن قواعد آمره در زمره شروط نامشروع است(موضوع بند سوم از ماده ۳۲۳ ق.م. ) و باطل می باشد(علامه،۱۳۸۷: ۱۴۶-۱۴۷).

۴-۴-۲-۳- مخالفت شرط با عرف

عرف جوهر و شالوده همه قوانین دنیاست. حقوق نیز از عرف مایه می گیرد. عرف زمانی که در مناسبات و روابط افراد تثبیت شود، نقش قانون را بازی می کند و به صورت یک قاعده با پشتوانه قوی که از حمایت آحاد جامعه برخوردار است، جلوه گر می شود. بنابراین قانون هر چه بیشتر از این سرچشمه منشعب شود، تواناتر و غنی تر می گردد.و آسانتر به اجرا در خواهد آمد.

با این حال قدرت عرف هیچگاه با قانون برابر نیست و دادرس نیز وقتی می تواند به آن استناد کند که قانون مجاز شناخته باشد. عرف به عنوان یک ملاک در غیاب قانون راهگشا می شود و ارجاع امر نیز به عرف زمانی است که قانون حکم خاصی در مورد نداشته باشد و یا طرفین اشتراط خلافی نسبت به آن ننموده باشند. بر این اساس شاید بتوان قواعد عرفی را با قواعد تکمیلی در یک سطح دانست. هر چند بعضی در مرحله تعارض این دو با یکدیگر، حکم عرف را مقدم شمرده اند(کاتوزیان، ۱۳۷۳: ۱۹۷).

قانون گاهی اوقات تعیین امری را به عهده عرف واگزار کرده است. و ملاک عرفی را به عنوان یک ضابطه نسبت به امر مورد نظرمعرفی کرده است.برای مثال نفقه زوجه را عبارت از آنچه می داند که به طور متعارف با وضعیت زن متعارف باشد. ماده ۱۱۰۷ق.م. مقررمی دارد :«نفقه عبارت است از همه نیاز های متعارف و متناسب با وضعیت زن از قبیل مسکن، البسه، نان، اثاث منزل، و هزینه ای درمانی و بهداشتی و خادم در صورت عادت یا احتیاج به واسطه نقصان یا مرض». بر این اساس نفقه زوجه از حیث مقدار و وصف تابع متعارف می باشد و متعارف آن چیزی است که میان اقران و امثال زوجه از حیث طرز معیشت و نوع تغذیه آن ها متداول باشد. بنابراین، عرف در جائی مورد استناد و قابل بررسی است که، در خصوص موردی، قانون یا ساکت باشد و یا نصی نداشته و تنها امر را به داوری عرف واگذار نماید.

در هر صورت شرط مخالف عرف در صورتی که درآن، عرف مسلم و مرتبط با نظم عمومی نبوده و نتیجه توافق خلاف آن با اخلاق حسنه مخالفت نکند، جائز است. به عبارت دیگر در مواردی که قانون جهت کارگشائی، امر را به عرف احاله نموده و عرف حسب مورد جنبه تکمیلی دارد، افراد می توانند بر خلاف آن اشتراط نمایند.

۴-۵- خیار شرط در نکاح

اگر طرفین عقد شرط کنند که هر دو یا یکی از آنها یا شخص ثالثی حق فسخ معامله را داشته باشد، شرط خیار محقق می شود، چون سبب خیار، شرط است می توانیم به این خیار، خیار شرط هم بگوییم. یعنی جای دو کلمه را با هم عوض کنیم. خیار مذکور نباید با خیار تخلف از شرط یا اشتراط اشتباه شود. در خیار شرط ابتدا حق فسخ شرط شده است، اما در خیار تخلف از شرط که گاه به آن خیار اشتراط گویند وجود صفتی در مورد معامله، یا تحقق نتیجه یک عمل حقوقی، ضمن عقد شرط می شود یا فعل یا ترک فعلی بر مشروط علیه شرط می شود که تخلف از این شروط نهایتاً برای مشروط له حق فسخ ایجاد می کند.

۴-۵-۱- از دیدگاه فقها

از نظر برخی فقها انحلال نکاح یا فسخ، منحصر به عیوب مصرح شارع است و شرط ضمن عقد را با این استدلال که در نکاح، خیار راه ندارد به طور کلی باطل می دانند، مگر در مواردی که نص وجود دارد(سیستانی،۱۳۸۸: ۲۹۸به نقل از: بجنوردی و عمارتی،۱۳۹۱: ۵).

اما عده ای دیگر بر این باورند که آنچه به اتفاق فقها در نکاح صحیح نیست شرط خیار است و شرط بعضی موارد و حتی شرط هر صفت کمالی در نکاح صحیح است و در این باره می گویند: مراد از خیار شرطی که بر عدم دخول آن در عقد نکاح اتفاق نظر وجود دارد حق فسخ حاصل از اشتراط نفس خیار در عقد است (شهیدی تبریزی،۱۴۰۷ : ۴۵۳).

هر صفت کمالی را که در عقد نکاح شرط شود و از آن تخلف شود موجد خیار می داند  و در این باره می نویسند:بدون شک هر شرطی از صفات کمال که زوج در عقد نکاح شرط کند که منافی مقصود نکاح و نیز مخالف کتاب و سنت نباشد اگر آن صفت در زوجه نباشد نکاح باطل نیست، بلکه برای مشروط له خیار فسخ ایجاد می شود. به نظر می رسد قواعد عمومی باب شروط و احکام معاملات در نکاح هم مانند سایر معاملات جاری است و نباید آن را محدود کرد.مانند: اگر زنی به شرط باکره بودن با مردی به عقد ازدواج درآید و خلاف آن از طریق بینه یا اقرار اثبات شود برای مرد حق فسخ ثابت می شود.

بعید نیست که انکار مشهور در مورد خیار شرط در نکاح متعلق به صرف اشتراط خیار در نکاح باشد زیرا، مشروط له اگر بخواهد بی دلیل می تواند عقد را فسخ کند که اگر مراد مشهور عام اشتراط خیار در نکاح باشد قابل قبول است. اما اگر منظور منع خیار تخلف از شرط در نکاح باشد غیر قابل قبول است.

در مورد خیار شرط اتفاق نظر فقها بر این است که خیار شرط در نکاح وارد نمی شود، همچنانکه شیخ طوسی می فرماید: در عقد نکاح خیار مجلس و خیار شرط راه ندارد(شیخ طوسی ،۱۳۸۷: ۱۹۵به نقل از:بجنوردی و عمارتی،۱۳۹۱: ۶).

عده ای از فقها شرط خیار را در نکاح باعث بطلان نکاح می دانند. به عنوان مثال شیخ طوسی در مبسوط می گوید: در عقد نکاح خیار شرط راه ندارد و اگر شرط خیار در نکاح گذاشته شود نکاح باطل می شود و عده ای صرفاً شرط را باطل می دانند و نه عقد را و نظر اول اقوی است(شیخ طوسی، ۱۳۸۷: ۱۹۴به نقل از همان:۸).

علامه حلی در تذکره الفقها می نویسد: در نکاح چون قصد عوض نمی شود خیار شرط راه ندارد و اگر شرط خیار شود عقد باطل است(علامه حلی، ۱۳۷۳: ۶۵-۶۶).

اما عده ای دیگر خیار شرط را باطل و نکاح را صحیح می دانند…

در نظر مخالف (نظر شیخ طوسی در مبسوط) می گوید: دلیلی از کتاب و سنت و اجماع بر بطلان عقد نداریم چون عقود شرعی وقتی غیر شرعی به آنان ضمیمه شود شرط باطل و عقد صحیح است و شرط خیار شرط غیر شرعی است و عموم «اوفوا بالعقود» دلالت بر صحت عقدو لازم الااجرا بودن آن می کند و آنچه شیخ ذکر کرده است تخریجات و فروعات مخالفین است، هیچ کدام از فقهای ما قائل به این نظر نشده اند و این قول مذهب شافعی است و هیچ خبر واحد یا متواتر ی از علمای شیعه دال بر این امر نقل نشده است و خود شیخ هم در بیان این نظر اجماع واخبار را مستند نظر خویش قرار نمی دهد و جز در مبسوط و خلاف هم این نظر را ذکر نکرده است(همان: ص ۵۷۶).

نظر مشهور فقها بطلان نکاح مشروط به خیار شرط است اما در این مسأله فقهای معاصر، سید محمدکاظم یزدی در عروه الوثقی و امام خمینی در تحریر الوسیله، بر خلاف نظر مشهور فتوا داده اند لذا قانون مدنی از نظر گروه اخیر بر خلاف نظر مشهور تبعیت کرده است(محقق داماد، ۱۳۸۷: ۱۸۸).

ادله فساد شرط خیار در نکاح و عدم مفسد بودن آن:

اولاً: روایاتی است که ناظر بر صحت عقد و بطلان شرط اند.

ثانیاً:از نظر ایشان عقد نکاح قابلیت خیار را ندارد و لذا شرط خیار، لغو و خود به خود منتفی است.

ثالثاً: عقد و شرط دو امر جداگانه اند که از بطلان یکی، بطلان دیگری لازم نمی آید

رابعاً: برخی از طرفداران این دیدگاه ادعای اجماع دارند.

بنابراین با توجه به اینکه عقد نکاح قابل فسخ نیست و موارد و اسباب  فسخ آن در شریعت دلیل خاص دارد، اگر بتوان ثابت نمود که شرط خیار لغو است، می توان گفت نظریه غیر مشهور راجع به صحت عقد و بطلان شرط قریب به واقع است. زیرا وقتی عقد قابلیت خیار را نداشته باشد مثل آن است که مشروط پذیر نباشد. در این صورت، عقد یا باید صحیح و فاقد شرط تلقی شود و یا باطل انگاشته شود و از آنجا که بطلان آن دلیل خاص می طلبد، پس عقد باید صحیح باشد.

۴-۵-۲- دیدگاه حقوقدانان

قانون مدنی در باب دوم موارد انحلال نکاح را مطرح می کند و در ماده ۱۱۲۰ که مقرر می دارد:« عقد نکاح به فسخ یا به طلاق یا به بذل مدت در عقد انقطاع منحل می شود». این موارد را در نکاح دائم طلاق و فسخ، و در نکاح منقطع بذل مدت بر می شمارد .

۱)عیوب خاصی در زوجین

۲)حق فسخ به دلیل تخلف از شرط صفت

قانن مدنی به صراحت خیار شرط را نسبت به عقد باطل و نه مبطل اعلام می نماید بنابراین قانون مدنی در ماده ۱۰۶۹که مقرر می دارد:« شرط خیار فسخ نسبت به عقد نکاح باطل است ولی در نکاح دائم شرط خیار نسبت به صداق جایز است مشروط بر این که مدت آن معین باشد و بعد از فسخ مثل آن است که اصلاً مهر ذکر نشده است» بر خلاف رویه پیروی از نظر مشهور، از نظر غیر مشهور فقهای متأخر تبعیت می کند.

کسانی که شرط خیار را باطل و مبطل می دانند. و نیز با تأیید این استدلال که دوام در نکاح دائم مقتضای طبع و ذات عقد است و شرط خیار به معنای آن است که زوجیت محدود و موقت و منتهی به زمان فسخ باشد. در عقد منقطع نیز مقتضای طبع عقد بقای  آن تا انقضای کامل اجل تعیین شده است و شرط خیار خلاف مقتضای عقد است و بنابراین توجیه شرط خیار را در نکاح باطل و مبطل عقد دانسته اند(همان: ۱۹۱).

حق فسخ در نکاح برای حمایت از کسی است که به علت جهل و ناخواسته متضرر شده است و خیاری است که اعمال یا اسقاط آن بسته به اراده ذوالخیار است و اراده او طبق ماده ۱۰ ق.م. که مقرر می دارد:«قرارداد های خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است» . بنابراین خیار فسخ در نکاح مانند معاملات دیگر مشمول ماده ۴۴۸ ق.م. است. «سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می توان در ضمن عقد شرط نمود»(امامی، ۱۳۷۷: ۲۴۷).

همان گونه که از ماده ۱۱۳۱قانون مدنی هم استنباط می شود که خیار فسخ در عقد نکاح قابل اسقاط است: «خیار فسخ فوری است و اگر طرفی که حق فسخ دارد بعد از اطلاع به علت فسخ، نکاح را فسخ نکند خیار او ساقط می شود به شرط اینکه علم به حق فسخ و فوریت آن داشته باشد…»

اما از سوی دیگر این امکان با در نظر گرفتن منطق حقوقی نکوهیده است و نمی توان کسی را به دلیل حاکمیت اراده و به صرف اینکه خود خواسته است محکوم به پایبندی به نکاحی کرد که پایبندی به آن ظلم در حق اوست. چون در عقد نکاح بر خلاف سایر عقود عواطف انسانی مطرح است. بنابراین امکان اسقاط خیار فسخ در نکاح با منطق حقوقی سازگار نیست.حق تقاضای طلاقی که در ماده ۱۱۳۱قانون مدنی در صورت عسر و حرج در دوام زوجیت پیش بینی شده است می تواند از آثار نامطلوب اسقاط خیار فسخ بکاهد.

۴-۶- اثر شرط نامشروع در نکاح

مراد از شرط نامشروع در عقد نکاح  شرطی است که مخالف کتاب و سنت باشد. شرط مخالف کتاب و سنت در دو چیز موضوع قابل تصویر است: یکی در نفس  مشروط و دیگری در التزام به ‌آن. مثلا اگر زنی در ضمن عقد نکاح شرط کند  شوهر حق ندارد  زن دیگر اختیار کند، نفس این شرط مخالف کتاب و سنت نیست. بلکه آنچه با بیان کتاب الهی در تغایر است، التزام به آن است البته روشن است که  مراد از التزام عملی است نه قلبی. چون التزام قلبی منشأ اثر نمی‌باشد. آنچه مخالف با مشروع  را در  پی دارد، التزام عملی به شرط است که ممکن است در ذات خود، با کتاب و سنت مخالف نباشد. مثلا همین شرط عدم ازدواج با زن دیگر، فی‌ نفسه مخالف کتاب و سنت نمی‌باشد اما التزام عملی به آن، به مخالفت با کتاب و سنت می‌ انجامد. چون قرآن مجید با صراحت تعدد زوجات را مشروع می‌داند اما شرط یاد شده در نقطه مقابل آن قرار می‌گیرد   .
پس شرط نامشروع در عقد نکاح، شرطی است که التزام به آن با حکم کتاب و سنت در تنافی باشد و موجب حرام شدن حلال یا حرام شدن حلال شود و این در صورتی لازم می‌آید که ادله وجوب وفا  به شرط با ادله احکام تعارض یابند.

بر اساس ماده ۲۳۳ ق.م. شروط خلاف «مقتضای ذات عقد» باطل است. منظور از خلاف مقتضای ذات این است که با طبیعت و ذات عقد ازدواج منافات داشته باشد. برای مثال این‌که شرط شود دو طرف ِ ازدواج همسر یکدیگر نباشند با طبیعت ازدواج در تضاد است و در صورتی که چنین شرطی در ازدواج گذاشته شود به این معناست که اصلاً منظور دو طرف ازدواج نبوده و توافقی بر ازدواج بین آن‌ ها صورت نگرفته‌است. پس هم شرط و هم خود عقد ازدواج باطل می‌شود(صفایی، ۱۳۸۹: ۶۰).

شرط نامشروع از جمله شروط باطلی است که مشمول قواعد عمومی تعهدات بوده و مبنای بطلان آن را می توان با فقدان شرایط عمومی تعهدات نیز توجیه کرد. و شرط نامشروع موجب ایجاد حق فسخ بر طرف مقابل می شود، البته مشروط به این که طرف مقابل بر نامشروع بودن عقد جاهل باشد (زهرا شبیری، ۱۳۸۵: ۲۱۴).

در بین فقها اختلاف بر سر این است که شروط نامشروع چه تأثیری در عقد اصلی خود دارند. برخی از فقها قائل به بطلان عقد گشته اند اما نظر مشهور فقها، برخلاف آن استوار است. یعنی معتقدند که شرط نامشروع تأثیری در عقد نمی گذارد و به عبارتی دیگر شرط نامشروع از جمله شروط فاسد غیر مفسد است.

از جهت احادیث هم دو دسته روایات دیده می شود: مفاد برخی از آن ها مطابق قول اول بوده و برخی دیگر منطبق بر قول دوم می باشد. از جمله روایاتی که دلالت بر قول مشهور می کند، صحیحه محمدبن قیس درباره عقد نکاحی است که در آن شرط شده که آمیزش و طلاق در اختیار زن باشد که در آن، حضرت فقط شرط را باطل دانسته و عقد نکاح را باطل ندانسته اند(حر عاملی،۱۴۱۴: ۲۹).

قائلین به بطلان اصل عقد، این چنین استدلال نموده اند که چون مقصود از عقد، تنها ذات آن نبوده، بلکه عقد عبارت از مجموع شرط و شروط است و در واقع اصل عقد مجرد از شرط مقصود طرفین نبوده، لذا عقد به لحاظ بطلان یکی از اجزایش باطل می باشد، چرا که «العقود تابعه للقصود» پس آن چه مقصود و مورد نظر طرفین نبوده، صحیح نمی باشد، و آنچه صحیح می باشد(یعنی  نفس ذات عقد) مقصود نمی باشد.

شرط نامشروع از تحت عموم وفاء خارج است و ادله لزوم آن را شامل نمی شود. و وجود این چنین شرطی در ضمن عقد نکاح موجب بطلان عقد نمی شود. زیرا درستی عقد منوط به صحت چنین شرطی نیست. از این رو فساد آن موجب اختلال به ارکان اساسی عقد نکاح نبوده و فساد عقد نکاح را موجب نمی شود. اگر طرفین بر نامشروع بودن شرط آگاه باشند شرط باطل است اما در صورت عدم آگاهی برای مشروط له حق خیار فسخ مطرح می گردد.

بنابراین، شرط نامشروع موجب بطلان عقد نکاح نمی شود چون به ارکان اساسی عقد نکاح لطمه ای وارد نمی کند برای همین منظور از تحت عموم وفاء خارج است و ادله لزوم آن را شامل نمی شود . این شرط نیز همچون شرط غیر مقدور است، و به خاطر ممتنع بودن شرط، باعث خیار فسخ برای مشروط له می باشد چون این شرط با امر قانون مخالفت دارد، و قانون مشروط علیه را ملزم به چنین شرطی نمی کند و این در صورتی است که مشروط له جاهل به فساد شرط بود.

بنابراین شروطی که مخل به مقصود عقد نکاح باشند، مبطل عقد نکاح هم خواهند بود. و شروطی که با مقتضای عقد نکاح منافات داشته باشد مبطل آن خواهد بود، مگر اینکه تنافی آن با مقتضای اطلاق عقد نکاح  باشد نه با مقتضای ذات آن. مثلاً چنانکه در عقد نکاح شرط شود که شوهر یا زن وظایف زوجیت را انجام ندهد یا رابطه زوجیت بین آنان پدید نیاید. چنین شرطی، از نظر مباینت با ذات عقد، هم باطل و هم موجب بطلان عقد نکاح است. اما اگر در ضمن عقد نکاح شرط شده باشد که آمیزش و طلاق در اختیار زن باشد در آن جا فقط شرط باطل است ولی عقد نکاح باطل نیست.