وبلاگ

:

الف ) بیان موضوع

ذهن پویای بشرهمواره درحال خلاقیت ونوآوری است وهمین موهبت خدادادی زمینه سازرشدوشکوفائی اشرف مخلوقات می باشد.انسانهادربسترزمان می کوشندتابابه کارگیری قدرت اندیشه وتوان علمی خودسریعترین وآسانترین راه راجهت دست یابی به اهدافشان ورفع امورجاری خویش برگزینندوصدالبتهبه حکم عقل ازضرورت حصول اطمینان وبالابودن ضریب آن درانتخاب راه سهل وسریع غافل نبوده اند.

انسان این موجوداجتماعی برای رفع احتیاج روزمره ناگزیرازبرقراری ارتباط باهمنوعان خویش است.هرچه جامعه گسترده ترارتباط نیزبیچیده تراست.واین قانون حاکم برآن جامعه است که به این پیچیده گی نظم منطقی میدهدوروابط افرادرادرزمینه های گوناگون متعادل واعمال ووقایع راتحت کنترل قرار داده وآنهارامستحکم می سازدتاافرادباپیروی از قانون باخیال آسوده به کسب وکاروتجارت ورفع نیازهای روزمره خویش بپردازند.علاوه براین انسانهاپس ازآنکه فراگرفتندتا بارسم علائم ونمادهای متفاوت درقالب نوشتارقصدواراده خویش رابیان نمایندنیروی عقل به آنان حکم نمودتامعاملات وقراردادهای خود رانیزمکتوب وثبت نمایندچراکه نمیتوان تنهاباتکیه برقدرت حافظه حقوق وتکالیف ناشی ازتعهدات رایادآوری وبدان عمل نمود.این تصمیم خردمندانه که ازپشتوانه قانون برخوردارگشت موجب شدتابه زمان نهادی باهدف تنظیم و ثبت اسنادبطوررسمی شکل بگیرد .

این نهادمدنی بانام محضریادفتراسنادرسمی موجودیت یافت وازطریق ثبت مالکیت شهروندان براموال ودارائیهای خودورسمیت بخشیدن به عقودوتعهدات به تامین بهداشت حقوقی جامعه کمک قابل توجهی نمود .جامعه روبه رشد درمسیرتکامل خوداین نهادرادرآغوش کشیدوباتکنولوژی عصر هماهنگ نمود.

ضرورت هماهنگی بافن آوری روزامری اجتناب ناپذیراست و غفلت ازآن مساوی است با رکودوعقب ماندگی جامعه که می تواند زمینه سازبسیاری ازنابسامانی هادرعرصه های مختلف ازجمله تجارت گردد.

مبادلات وتجارت دربستری مناسب که سرعت ارزانی وایمنی والبته هرسه درضریب بالاراتامین نمایدامری است که موردتوجه تجاروحکومتها می باشد. تجارت درچنین بستری سبب تسهیل مبادلات ومعاملات ازجهات مختلف می گردد که می تواند زمینه سازرشداقتصاد وتوسعه پایدارجامعه شود.باتوجه به فن آوری نوین وتجهیزات پیشرفته ارتباطات ازجمله مولفه هائی راکه می توان درتسهیل مبادلات وتوسعه تجارت مدنظرقراردادنقشی است که تجارت الکترونیکی دراین عرصه ایفامی نماید. تجارت الکترونیک مستلزمداشتن هویت الکترونیکی وانجام بسیاری ازاموردرفضای مجازی است وتوسعه آن به معنای توسعه تجارت الکترونیکی است.

سازمان ثبت اسنادواملاک سازمان ثبت احوال ودفاتراسنادرسمی مراجع تصدیق حاکمیتی برای هویت ومالکیت هستندومدارک صادره از ایشان دراین باره قابل استنادواستعلام پایدارمی باشد.درایران وخیلی از کشورهای دیگرجهان دفاتراسنادرسمی عهده دارثبت اسنادمالکیت واحراز هویت وصدورگواهی اصالت امضامی باشند.

باتوجه به اینکه بهره گیری از فناوری جدیداطلاعات وارتباطات درثبت اسناداجتناب ناپذیراست.لذاجهت عقب نماندن از غافله تمدن ورکودبایدهمگام بانغمه دل انگیزتغییروتحول تکنولوژی رادرچنگ گرفته وباشیوه ای نوین دراین میدان خدمت رسانی کردامری خطیروسرنوشت سازکه ازچشمان تیزبین مسولین ومتولیان دلسوزایران اسلامی پنهان نمانده وموردعنایت قانونگذارقرارگرفت .

باتوجه به قانون برنامه پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران وقانون ارتقاءسلامت اداری براساس تصمیم وزارت بازرگانی وسازمان ثبت

 اسنادواملاک وتوافق کانون سردفتران ودفتریاران دفاتراسنادرسمی که افتخارپیش کسوتی بیش ازهشتادسال درتامین وتضمین امنیت حقوقی واقتصادی جامعهراازآن خوددارندونخستین بخش خصوصی حاکمیتی هستند که سیستم نظارتی کاملی برآنان حکمفرماست به عنوان مناسب ترین پیشخوان جهت ارائه خدمات ثبتی وتنظیم وثبت اسنادرسمی باشیوه نوین ازجنس دیجیتال برگزیده شدندوازشهریورماه سال جاری(1392) مکلف به تنظیم وصدورکلیه اسنادرسمی وامورتبعی آن به روش الکترونیکی می باشند.این انقلاب ثبتی که فرآیندآن درفضای سایبری رخ می دهدتغییروتحولاتی رادرپی داشته که منجربه شیوع ابهام وتناقض ومسائل متعددی درروندثبت اسنادگردیده است .این طبیعت هرپدیده جدیدی می باشدوبی تردیدبایدباصرف وقت وانرژی ابعادوزوایای آن بررسی ونقاط ضعف وقوت آن شناسائی وباکارشناسی دقیق وتخصصی مسائل ومشکلات آن تبیین ورفع گردد.

نقش کلیدی وسرنوشت سازی که دفاتراسنادرسمی درروندثبت الکترونیکی اسنادایفا می نمایندقابل توجه بوده ونیازاست تاباورودبه دنیای آنان ازمنظرنظرایشان به موضوع نگریست وبازورقی کوچک والبته همتی بلنددردریای این علم که مملوازامواج گردیده پاروزدوبانگاهی موشکافانه مسائل ومشکلات فنی وحقوقی فراروی این طرح بزرگ ملی رابرشمرد.باتوجه به اینکه تنظیم دقیق اسنادنقش حساسی درجلوگیری ازنزاعهای بی موردوکاهش مراجعات مردم به مرا جع دادگستری داشته ومسولیت سنگینی که سردفتربه عنوان کاتب بالعدل دراین زمینه داردمضاف براین رشدفراگیر علم وتکنولوژی تاب وتوانوکارآئی سنتی ثبت رسمی اسنادرابه حداقل ممکن رسانده است ودرحال حاضردفاتراسنادرسمی مکلف به تنظیم الکترونیکی می باشندلذابرآن شدیم تاثبت الکترونیکی اسنادوفرآیندی که این شیوه ثبت بایدطی نمایدراموردتحقیق وپژهش قراردهیم.

ب ) سؤالات تحقیق

نگارنده در پژوهش حاضرمی کوشد ضمن بررسی روندثبت الکترونیکی اسناد در دفاتر اسناد رسمی و تبیین مولفه های مرتبط باآن به پرسشهای زیرپاسخ دهد:

1- تفاوت بنیادین ثبت نوین باثبت سنتی درچیست ؟

2-آیاقوانین مرتبط باثبت جوابگوی نیازهای مرتبط باثبت آنی می باشد؟

3-آیادرتنظیم قوانین مرتبط باثبت الکترونیکی قانون کشورهای پیشگام دراین زمینه مورداقتباس قرارگرفته است؟

4-روش جدیدثبت تاچه اندازه امنیت سرعت ارزانی وآرامش موردنظررافراهم نموده است؟

5-چه راهکارهایی جهت ارتقادانش فنی وبالابردن کارآیی سردفتران وجوددارد؟

6-آثارحقوقی اسنادالکترونیکی چیست وازچه درجه اعتباربرخوردارند؟

ج ) فرضیه های تحقیق

1- شیوه نوین ثبت (ثبت آنی ) درگسترش فلسفه تجارت الکترونیکی موفق بوده است .ضروری است که این فرآیندبامجهزترین وسایل الکترونیکی انجام پذیرد.بنابراین نیاز است که سامانه ثبت الکترونیکی اززیرساخت های قوی تری برخوردارباشد.

2- این شیوه ثبت امنیت قضائی کشوررابالامی برد.

3-کشورهایی که اززیرساخت های قوی درایجاد شبکه اینترنت برخورداربوده انددررسیدن به اهداف شیوه نوین ثبت موفق تربوده اند.

د )پیشینه پژوهش

موضوع تحقیق حاضر تاکنون بطورمستقل وجامع موردبررسی قرارنگرفته است لیکن مفاهیمی چون امضا الکترونیکی تجارت الکترونیکی ثبت الکترونیکی موضوع اصلی نوشته های برخی ازنویسندگان قرارداشته وبخشی رابه اختصاربه ثبت الکترونیکی اختصاص داده واشاره ای گذرابه رونداین شیوه ثبت داشته اند.

ه)روش پژوهش

تجربه کشورمان درخصوص ثبت الکترونیکی محدوداست.مطالب موردنیاز این پژوهش بابهره گیری توام روشهای کتابخانه ای ومیدانی بااستفاده ازمقاله هائی که برخی اساتیدصاحب نظروحقوقدان ودانشجویان پژوهش گرمنتشرنموده اندونیزآثاری که دراین زمینه توسط مرکز انتشارات اتاق بازرگانی وکانون سردفتران ودفتریاران وسازمان ثبت اسنادواملاک انتشاریافته ونیزبامراجعه مستقیم به دفاتراسنادرسمی حوزه های مختلف ثبتی ومشاهده مستقیم ثبت الکترونیکی ومصاحبه بامسولین وکاربران دفترخانه تهیه گردیده است دراین راستا بابرخی ازمسولین کانون مرکزی سردفتران ودفتریاران که نقش حساسی دربرنامه ریزی ومهیانمودن بسترمناست اجرای طرح ملی ثبت آنی داشته اندونیزمسولین سازمان ثبت اسنادواملاک مصاحبه بعمل آمد .

و) ارزش پژوهش

درپژوهش حاضرگام به گام مراحل تولدیک سندالکترونیکی تشریح گردیده است وضمن مشاهده عینی ونزدیک ثبت نوین شابع تربن مسائل ومشکلاتفنی وحقوقی آن بررسی وموردبحث قرارگرفتهاستدرحالیکه قبلابااین رویکردواین وسعت به موضوع پرداخته نشده است .این تحقیق درحوزه تخصصی یکی ازرشته های سرنوشت ساز واقتصادی حقوق که همان حقوق ثبت می باشدصورت گرفته وضمن تبیین مفاهیم سنتی آن اصطلاحات وتعاریف وواژه های جدیدمرتبط باشیوه جدیدثبت راارئه نموده است ومی تواندبه دیگرپژوهش گران که دراین زمینه فعالیت دار ندکمک کند.

پیشینه تاریخی اندیشه حمایت از فرد، ممکن است به دوره های پیش از فئودالیته، که اجتماعات انسانی به شکل بدوی (قبیله، طایفه و…) تشکیل یافته بود، باز گردد. در آن دوران صدمه به عضوی از قبیله صدمه به کل قبیله تلقی می گردید. به لحاظ مسئولیت مشترک افراد قبیله نسبت به یکدیگر، همه افراد خود را مکلف می دانستند در اقداماتی که جهت احقاق حق هم قبیله شان انجام می گیرد مشارکت نمایند و این توجهی جهت انتقامجویی بود. فرد خسارت دیده می توانست در مقابل خسارتی که متحمل گردیده با دریافت مبلغی پول و یا کالا اعلام رضایت نموده، مبادرت به انتقامجویی ننماید. تحولات جوامع انسانی و ضرورت ساز و کارهای سیاسی برای دولت، ملتهای جدید، تماس میان دولت های خارجی با اشخاص، تعامل های بازرگانی، تبادل سرمایه ها، تحصیل منافع اقتصادی و… باعث گسترش زمینه حمایت دیپلماتیک[1] گردید و موجب شد حقوقدانان اندیشه های خویش را در خصوص حمایت دیپلماتیک ارائه نمودند. ریشه آموزه های مربوط به نهاد حمایت دیپلماتیک را در این دوره می توان در اندیشه های واتل[2] «حقوقدان سوییسی» یافت. بر مبنای نظر واتل هر گونه بدرفتاری نسبت به یک تبعه، بطور غیر مستقیم خسارت به کشور او محسوب می گردد، بنابراین کشور متبوع شخص متضرر می تواند از تبعه خود حمایت بعمل آورد. دولت متبوع شخص آسیب دیده که دارای حاکمیت است می تواند عمل را تلافی نماید و یا در صورت امکان متجاوز را تنبیه کند… در غیر اینصورت تبعه نمی تواند هدف نهایی اش را در جامعه مدنی بدست آورد. با شناسایی تابعیت خاص جهت اشخاص حقوقی- نظیر اشخاص حقیقی- اشخاص مزبور از حقوق و تکالیفی در کشور خود و در خارج بهره مند گشته به تدریج حق توسل اشخاص حقوقی به حمایت دیپلماتیک دولت متبوع خود نیز شناسایی گردید، بطوریکه در شرایط کنونی حقوق بین الملل حمایت از اشخاص حقوقی از طریق نهاد حمایت دیپلماتیک یک اصل پذیرفته شده نظام بین المللی است.[3] تأسیس حمایت دیپلماتیک در گذشته بیشتر مبنای عرفی داشت. مبنای عرفی حمایت دیپلماتیک توسط دیوان دائمی دادگستری بین المللی در قضیه امتیازات «ماوروماتیس» بدین نحو عنوان گردید: «… حمایت دولت از اتباعش که از اعمال ناقض حقوق ین الملل دولت دیگر صدمه دیده اند، ناشی از یک اصل و عنصر اساسی حقوق بین الملل است…» حق مزبور به کرات در برخی اختلافات بین المللی که در واقع در جهت حمایت شخص متضرر صورت می پذیرد، مورد تأکید قرار گرفته است.[4] به تدریج اقداماتی در جهت تدوین حق حمایت دیپلماتیک و تحدید حدود و اصول آن صورت گرفته و کم و بیش در برخی از موارد، این نهاد مبنای قرار دادی نیز پیدا نموده است. معاهداتی که بین دولتها در خصوص مواردی نظیر تقاضای حمایت، اعمال هدایت، نحوه، حدود، ابزارهای حقوقی اعمال حمایت و… منعقد می گردد، در برخی موارد نیز این توافقات به بخشی از حقوق داخلی مبدل می گردد و قانون داخلی موارد مزبور را معین می نماید، نمونه ای از مبنای قراردادی این تآسیس است. هرچند که نهاد حمایت دیپلماتیک هنوز هم اساساً مبتنی بر حقوق بین الملل عرفی است. اشخاص حقوقی در کشور خارجی ضمن اینکه در حمایت نظام حقوقی کشور متوقف فیه می باشند، از حمایت بین المللی نیز برخوردار هستند. اما در صورتیکه در اثر عمل خلاف تابعی از حقوق بین الملل دچار خسارت شوند، مستقیماً نمی توانند در اختلافات حقوقی بین المللی جهت استقرار عدالت اقدام نمایند. بنابراین در چنین حالتی ساز و کاری خاص فعال می گردد، که طی آن دولت متبوع شخص حقوقی متضرر طبق موازین معین با رعایت تشریفات و قواعد خاص در سطح بین الملل تقاضای جبران خسارت و احقاق حقوق تفویت شده او را از تابع خاطی می نماید. روند مزبور بدین لحاظ که شخص علی الاصول فاقد اهلیت و صلاحیت لازم جهت پیگیری ادعا و احیاناً اقامه دعوی نزد مراجع بین المللی می باشد، الزامی است. نهاد حمایت دیپلماتیک، سازش بین منافع سیاسی، اقتصادی، شخصی و… متضاد است. بلحاظ دگرگونی و تحولات در منافعی که زیر بنای این تأسیس را تشکیل می دهد (مثلث سنتی بازیگران: شخص متضرر، دولت متبوع او و تابع خاطی) اصلاح، دگرگونی و تجدید ساختار آن ضروری می نماید. نهاد حمایت دیپلماتیک تا حد زیادی با مسئولیت بین المللی دولتها و سازمانهای بین المللی در رابطه با خسارات وارده به اشخاص ارتباط دارد. در واقع ترجمان معکوسی از مسئولیت بین المللی تابع خاطی، جهت جبران خسارات وارده به اشخاص متضرر شناخته شده است. در دهه های اخیر به لحاظ گسترش تماس میان اشخاص با دولت های خارجی، طیف وسیع سرمایه گذاری، نوع و نحوه فعالیت های تجاری که بطور دائم از مرزهای دولتها می گذرد، گسترش حوزه صلاحیت دولتها و… زمینه حمایت دیپلماتیک گسترش یافته است. بنابراین به لحاظ اهمیت رو به گسترش عملی این نهاد حقوقی کلاسیک، اما زنده و مبتلی به حقوق بین الملل، تلاش در جهت تحدید این نهاد در قالب حقوقی معین و تحت قواعد و مقررات حقوق بین الملل در جهت حمایت از حقوق تفویت شده اتباع (در اینجا اشخاص حقوقی) با عنایت به مسئله مسئولیت بین المللی، هدف از مطالعه موضوع را نمایان می سازد. بیان مساله مسائلی که در این تحقیق مطرح و بدانها پاسخ داده می شود این است که با عنایت به تعولات در منافعی که زیربنای حمایت دیپلماتیک را تشکیل می دهند ( مثلث سنتی بازیگران که توام با ارتقاء جایگاه شخص در حقوق بین الملل و شناسایی حق اقدام مستقیم نزد مراجع بین المللی جهت احقاق حقوق تفوبت شده خود و کاهش اقتدارات دولت در سطح داخلی و بین المللی بوده . آیا اساسا وجود چنین نهادی و بحث در خصوص آن ضرورتی دارد یا خیر؟ سوالات تحقیق 1-آیادارنده حق حمایت دیپلماتیک شخص متضرراست یااین حق متعلق به دولت مطبوع وی می باشد؟ 2- آیا دولت مطبوع شخص زیان دیده مکلف به حمایت دیپلماتیک از او می باشد ، و یا اینکه عمل حمایت صرفا یک وظیفه و تکلیف سیاسی می باشد؟ اهمیت تحقیق عدم توانایی اشخاص حقوقی متضرر از تخلفات تابع بین المللی به دلیل فقدان صلاحیت و شخصیت حقوقی بین المللی تام جهت استیفای حقوق تفویت شده خود نیاز به وجود تاسیسی برای شناسایی حقوق شخص متضرر و متقالبا تکالیفی جهت دولت مطبوع وی را نمایان می سازد.لذا ضرورت وجود نهادی بنام حمایت دیپلماتیک و بررسی آن از اهمیّت ویژه ای برخوردار می باشد. فرضیات تحقیق دارنده حق حمایت دیپلماتیک شخص متضرر می باشد. دولت مطبوع شخص متضرر وظیفه قانونی در حمایت دیپلماتیک ندارد بلکه یک وظیفه سیاسی می باشد. شرایط تحقق حمایت دیپلماتیک از اشخاص حقوقی تعریف کلیات تابعیت[5] اصطلاح حاضر شاید همانند اکثر اصطلاحات حقوق بین الملل و روابط و سیاست بین الملل مورد اتفاق و دارای نظر اجماعی میان حقوق دانان و کارشناسان مسائل سیاسی بویژه در تعریف ارائه شده توسط سیاسیون با تکیه بر عنصر سیاسی تابعیت تاثیراتی را بر دیدگاه حقوق دانان شاهد می باشیم لیکن اکثر حقوق دانان بر یک معنا اتفاق نظر دارند و آن عبارت از این نکته است که تابعیت رابطه ای است سیاسی و حقوقی و معنوی که شخص را در جامع جهانی به دولت – کشور معینی مرتبط می سازد. لیکن پروفسور باتیفول تابعیت را تعلق حقوقی شخص به جمعیت تشکیل دهنده دولت می داند هرچند در تعریفی که پروفسور باتیفول از تابعییت ارائه نموده است همانند عناصر سگانه مندج در تعریف اول بصورت ضمنی قید گردیده است ، تنها وجهی که در تعریف پروفسور باتیفول تاحدودی بدان اشاره نشده ، شاید نحوه ارتباط بین شخص و جمعیت تشکیل دهنده دولت – کشور باشد. زیرا در مبحث اعطای تابعییت می بایست معلوم گردد که آیا این جمعیت تشکیل دهنده دولت ( ملت) است که تابعیت را اعطائ می نماید یا اینکه دولت اعطا کننده تابعیت است که در تعریف یاد شده اشارات چندانی به آن نشده است. حال آنکه تعریف اجماعی دارای استحکام بسیار بیشتری در این خصوص می باشد. همان گونه که از برآیند دو تعریف یاد شده استنباط می گردد برای اینکه تابعیت محقق شود می بایست بدوآ دولتی موجود بوده و نیز وجود اشخاص بویژه حقیقی از شرایط ابتدایی تابعیت می باشد . امروزه براساس مرز سیاسی و تعلق و وابستگی بدآن جمعیت جامعه جهانی را تقسیم بندی می نماید. به همین جهت دولت – کشور مفه.می است که در برگیرنده 4 عنصرجمعیت، سرزمین، حاکمییّت و حکومت بوده و طریقه شناخت آن در جامعه جهانی بویژه توسط سایر اجزای آن (دولت- کشورهای دیگر) بوسیله مکانیسمی بنام شناسایی امکان پذیر خواهد بود. به مجرد شناسایی دولت کشوری در جامعه جهانی تعلق یا عدم تعلق افرادی به آن دولت کشور مطرح خواهد شد که از این نقطه مبحث تابعیت شروع خواهد شد. پس رابطه ای که بین دولت- کشور و اشخاص ایجاد می شود و آن اشخاص را از سایرین در جامعه جهانی متمایز می نماید، تابعیت نامیده می شود. اشکال تابعیت متداول ترین شیوه های ایجاد ارتباط با یک دولت کشور بعنوان تابعیت به دوصورت کلی ارادی و غیر ارادی تقسیم بندی می شود. الف: شکل ارادی تابعیت به عبارت دیگر هرگاه اراده شخصی در ایجاد ارتباط بین فرد و دولت کشوری ذیمدخل بوده و به نوعی باعث ایجاد تابعیت گردد به آن حالت ارادی تابعیت گویند که بدهی ترین شکل آن تابعیت تحصیلی (تابعیت اکتسابی) است. ب: شکل غیر ارادی تابعیت هرگاه اراده شخصی صریحآ در ایجاد ارتباط یاد شده مدخلیت نداشته باشد نوع و حالت غیر ارادی تابعیت به وقوع می پیوندد.از انواع حالات غیر ارادی تابعیت می توان به تابعیت در لحظه تولد (تابعیت تولدی یا تابعیت مبداء) و تابعبت تحمیلی ( تحمیل تابعیت در اثر ازدواج و تحمیل تابعیت در اثر تحصیل تابعبت شخص ثالث) اشاره داشت. مبحث اول: شرایط تابعیت اشخاص حقوقی بدیهی است صرف وجود رابطه تابعیت جهت اعمال حمایت دیپلماتیک کفایت نمی نماید بلکه این علقه می بایست واد شرایطی نیز باشد کهب شرح ذیل مورد بررسی قرار می گیرند. بند اول- متفاوت بودن تابعیت شخص متضرر با تابعیت کشور مسئول (نظریه عدم مسئول یت)[6] مطابق یکی از اصول کلی، مسلم و غیر قابل انکار حقوق بین الملل، هیچ دولتی حق ندارد به نفع یکی از اتباعش در مقابل دولت دیگری، متوسل به حمایت دیپلماتیک گردد در حالیکه دوبت مدعی علیه، شخص مزبور را تبعه خود می داند. بعبارت دیگر یک دولت حق ندارد شخصی با تابعیت مضاعف را در مقابل دولت متبوعش حمایت نماید.[7] اصل مزبور، از دو اصل حقوق بین الملل ناشی می گردد. یکی اصل صلاحیت انحصاری دولت ها در تعیین اینکه چه اشخاصی تابع او هستند، در چه شرایطی این تابعیت را از دست می دهند و… و دیگری اصل تساوی حاکمیت دولت ها در سطح بین الملل.[8] رویه قضایی بین المللی همچنین حقوق قراردادی اصل مزبور را مورد تأیید و تصدیق قرار داده است و در بسیاری از موارد مشکلات دعاوی ناشی از تابعیت مضاعف یا متعدد را حل می نماید. دیوان بین المللی دادگستری در رأی مشورتی 11 آوریل 1949 در قضیه خسارات وارده به سازمان ملل اصل مزبور را مورد تأیید قرار داد. دیوان اظهار داشت: «به موجب رویه معمول، هیچ دولتی حق ندارد حمایت دیپلماتیک خود را به نفع یکی از اتباعش در مقابل دولتی که آن شخص را قانوناً تابع خود می داند اعمال نماید.»

یكی از اصول مشترك بین المللی تعیین حداقل سن مسؤولیت كیفری برای اطفال است. این امر در اسناد بین المللی و نظام‌های حقوقی مختلف مورد تأكید قرار گرفته و كشورهای مختلف سنین متفاوتی را به عنوان حداقل سن مسوولیت كیفری تعیین نموده‌اند. اكثر قریب به اتفاق كشورها در كنار تعیین حداقل سن مسؤولیت كیفری، سن مسؤولیت مطلق كیفری یا سن بلوغ كیفری افراد را نیز تعیین و برای محدوده زمانی بین این دو سن واكنش های متفاوتی در قبال اطفال و نوجوانان معارض با قانون در نظر گرفته‌اند.

با عنایت به اهمیت سطوح سنی كودكان معارض با قانون، نظام كنترل بزهكاری كودكان و نوجوانان تحت شرایط خاص صورت می‌گیرد كه در اكثر موارد با نظام كنترل بزرگسالان متفاوت است و علاوه بر پیشگیری از بزهكاری شامل جرایم ارتكابی، نحوه برخورد پلیس و یا ضابطین دادگستری و محاكم و هم چنین نحوه برخورد در اماكن نگهداری، مددكاران و مشاوران نیز می شود.

در این پژوهش همواره تلاش شده است با روش تحلیلی و كتابخانه ای و با استفاده از سایر كتب و قوانین و مقررات ملی و بین‌المللی به تبیین ضوابط حاكم بر سلب آزادی از اطفال که باید در حالت استثنایی و نادر صورت بگیرد، نقش و جایگاه پلیس یا ضابطان دادگستری، ضوابطی که قاضی باید طبق آن رفتار کند و در چه شرایطی می تواند برای طفل قرار بازداشت موقت صادر کند و در چه شرایطی نیز می تواند طفل را به کانون اصلاح و تربیت بفرستد، پرداخته شود.

نتایج حاصل از این تحقیق به سن مسؤولیت كیفری، نقش پلیس، محرومیت از آزادی پیش از محاكمه، رسیدگی بدون تأخیر، حق اعتراض به بازداشت موقت، اهمیت نقش وکلا و نقش مراكز نگهداری و بازپروری اشاره دارد.

كلید واژه: طفل، سن مسؤولیت كیفری، سلب آزادی، قرار بازداشت موقت‌،كانون اصلاح و تربیت.

الف- طرح مسأله و موضوع اصلی پژوهش

ارتكاب هرگونه اعمال و رفتار ناقض حقوق جزا از سوی اطفال آن‌ها را در حیطه و قلمرو كیفری وارد می‌سازد و به محض ورود طفل به این عرصه بحث حقوق كیفری صغار مطرح می‌گردد. اطفال همانند بزرگسالان دارای حقوقی در این زمینه هستند و طبق قواعد و مقررات خاص خودشان باید با ‌آن‌ها برخورد نمود، لذا دادرسی کیفری اطفال از حیث اصلاح و تربیت و پیشگیری از وقوع جرم آن ها واجد اهمیت فراوان است.

   سازمان ملل به عنوان یك سازمان جهانی و بدون پیروی از هیچ نظام خاص حقوقی و هم چنین با توجه به نیازهای متنوع كشورهای عضو راهكارهایی را در زمینه بزهكاری اطفال و در قالب اسناد ارایه می‌نماید كه اصولا برای ارتقای حقوق ملی كشورهایی است كه در این زمینه غنی نبوده و نیاز به مساعدت بین المللی دارند. این سازمان با ارایه رهنمودهای نوین در قبال اطفال بزهكار مشتمل بر مقررات خاص در مورد پیشگیری، رسیدگی به جرایم آن‌ها و نیز نحوه نگهداری بزهكاران صغیر در مؤسسات ویژه نوعی سیاست جنایی افتراقی را نسبت به اطفال تبیین نموده است. رهنمودهای مذكور در قالب اسناد لازم الاجرا و اسناد ارشادی برای ارتقاء سطح قوانین ملی به دولت‌های عضو سازمان ملل توصیه شده كه هدف واضعان از این قواعد در نهایت حمایت از حقوق و منافع اطفال است.

   در بیشتر كشورها مشكل اطفال بزهكار ناشی از فقدان قوانین و مقررات خاص نیست بلكه مسأله اصلی در قالب اجرای این قوانین می‌گنجد. با وضع قوانین خاص در زمینه حقوق كیفری ماهوی و شكلی در عمل و موقع اجرا گاهی حقوق اطفال نادیده گرفته می‌شود این معضل درجایی به شكل مضاعف نمودار می‌شود كه اصلا قوانین ویژه در مورد اطفال وضع نشده باشد در این صورت مسلما اجرای قوانین حمایتی موضوعیت نخواهد داشت.

   معاهده حقوق كودك‌ به عنوان یك سند لازم الاجرا برای كشورهای امضاء كننده معاهده در حكم قانون است و تمام موارد آن باید اجرا شود. اعلامیه حقوق کودک در 20 نوامبر 1959، تصویب کنوانسیون حقوق کودک در 20 نوامبر 1989، قطعنامه 14 دسامبر 1990 سازمان ملل، قطعنامه 29 نوامبر 1985(پکن) نمونه ای از این تلاش ها می باشد که پس از شناسایی حقوق مختلف و بنیادین برای کودک حق برخورداری از آیین دادرسی ویژه و رفتاری مطابق با شئونات کودک و با توجه به شرایط کودک را لحاظ می کند. این پیمان نامه حافظ حقوق مدنی، سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی كودكان و نوجوانان در زمان‌های صلح و جنگ می‌باشد.

   تصویب مقررات بین المللی فوق و الحاق اکثر کشورهای جهان به آن موجب شد آن ها سعی نمایند تا سیستم حقوی داخلی را منطبق با این قوانین نمایند. ایران به عنوان عضو سازمان ملل متحد با امضای مشروط معاهده حقوق كودك، خیلی از مواد این كنوانسیون را غیر قابل اجرا دانسته كه از مهم‌ترین موارد آن سن مسؤولیت كیفری است. در معاهده حقوق كودك صرف نظر از جنسیت، سن 18 سال معیار تعریف طفل است در حالی كه در حقوق ایران سن مسؤولیت كیفری طفل برای پسران 15 سال تمام قمری و برای دختران 9 سال تمام قمری است. در خصوص قوانین داخلی کشورها تعریف کودک کاملا متفاوت از تعریف کنوانسیون و بر اساس سن بلوغ جسمی می باشد، لذا دختر سن 9 سال و پسر سن 15 سال کودک محسوب می شود و چنان چه پس از این سن مرتکب نقض قانون کیفری شوند مستوجب برخوردی شبیه با بزرگسالان خواهد بود.

   از نظر کنوانسیون حقوق کودک منظور از طفل فرد زیر 18 سال است مگر این که سن بلوغ طبق قانون داخلی هر کشور کمتر تعیین شده باشد بنابراین تشخیص این که منظور از طفل کیست به عهده قوانین داخلی کشورها است اما آزادی عمل کشورها در تقلیل سن کودکان و با تعیین معیار سنی مسوولیت کیفری بدون هیچ محدودیتی می تواند موجب نادیده گرفتن حقوق اطفال گردد در هر حال از دیدگاه پیمان نامه حقوق کودک اگر چه تفکیکی بین مسوولیت کیفری و حقوقی به عمل نیامده است اما معیار تشخیص اطفال فاقد مسوولیت کیفری از بزرگسالان 18 سال تعیین شده است که قوانین داخلی بسیاری از کشورها همین را ملاک و الگوی قانونگذاری قرار داده اند. با توجه یه این توضیحات چنان چه کودکی در فاصله سنی حداقل سن مسوولیت کیفری تا سن بلوغ کیفری مرتکب نقض قانون کیفری شود جامعه نسبت به او واکنش نشان داده و وارد کردن او در سیستم دادرسی کیفری او را تا حدودی ملزم به پاسخگویی می داند.

   حق آزادی برای کودکان هم در مرحله قبل از محاکمه و هم پس از محاکمه بسیار حائز اهمیت است. کمیسیون حقوق کودک آن را مورد توجه خاص و مضاعف نسبت به بزرگسالان قرار داده است. این حق ایجاب می نماید که از توقیف احتیاطی توسط پلیس و بازداشت موقت برای کودکان پرهیز شود حتی در هنگام صدور حکم نیز باید از صدور مجازات سالب آزادی دوری شود. کنوانسیون تأکید می کند که سلب این حق تنها به عنوان آخرین راه چاره و برای کوتاه ترین مدت ممکن است.

   از نظر کمیته حقوق بشر حداکثر زمان بازداشت مجاز 24 ساعت است در قوانین داخلی این زمان 24 ساعت در نظر گرفته شده است. حق محاکمه در زمان معقول یا آزادی از بازداشت موقت و اعتراض به این قرار نیز از تضمین های دادرسی بزرگسالان و کودکان می باشد. مدت معقول برای بازداشت موقت در مورد بزرگسالان با توجه به شرایط هر پرونده معین می شود اما درخصوص کودکان کمیته حقوق کودک اذعان داشته است این مدت برای کودکان باید به حداقل برسد ضمن آن که هر دو هفته یک بار باید قانونی بودن قرار مورد بازبینی قرار گیرد. هم چنین کودک باید حداکثر 3 روز پس از بازداشت موقت نزد قاضی حاضر شود اما در قوانین داخلی تفاوتی بین کودکان و بزرگسالان نمی باشد و حداکثر زمان برای بازداشت موقت در جرایم عادی 2 ماه و در جرایم در صلاحیت دادگاه کیفری استان 4 ماه تعیین شده است پس از آن دادستان باید آن را فک یا به دلایل معقول ابقا کند که به هیچ وجه قابل انطباف با مقررات بین المللی   نمی باشد. هم چنین پس از صدور قرار ظرف 10 روز متهم حق اعتراض دارد که محدود نمودن این حق منطبق با مقررات بین المللی نمی باشد.

   حق برخورداری از وکیل در مرحله پیش از محاکمه و لزوم اعلام این حق به کودک و گرفتن وکیل تسخیری در صورت عدم توانایی وی با توجه به منافع عالیه کودک و سن وی در کنوانسیون حقوق کودک هم چون میثاق حقوق مدنی و سیاسی شناسایی شده است. کمیته این حق را بسیار مهم می داند تا حدی که از دولت ها می خواهد حق شرط خود را نسبت به آن خذف کنند. در قوانین داخلی اگر چه حق برخورداری از وکیل شناسایی شده است اما قابل محدود شدن است هم چنین الزام قانونی به اعلام این حق و یا تعیین وکیل تسخیری برای وی وجود ندارد. در خصوص حق برخورداری از شرایط انسانی بازداشت علاوه بر شرایط بزرگسالان برای کودکان باید شرایط خاص رعایت شود به نحوی که تعلیم و تربیت و اصلاح کودک به نحو احسن امکان پذیر شود. بالتبع این امر ایجاب می کند که کودک از بزرگسالان جدا نگهداری شود هم چنین تفکیک بین کودک متهم با کودک محکومیت یافته و با توجه به نوع و میزان جرم باید به عمل بیاید و از هرگونه رفتار خشونت آمیز و غیر انسانی با وی پرهیز گردد. در قوانین داخلی با تأسیس کانون اصلاح و تربیت سعی شده است این حق رعایت شود اما برای انعطاف بیشتر با موارد مذکور امکانات و تسهیلات بیشتری باید هم چنان در کانون به کودکان و نوجوانان ارایه شود.

ب- اهمیت و ضرورت انجام پژوهش و اهداف آن

   اهمیت دوران كودكی به عنوان دوران شكل گیری شخصیت انسان ایجاب می‌كند نظام دادرسی خاصی با در نظر گرفتن احساسات و عواطف كودك در رسیدگی به جرایم وی اعمال گردد.‌ یكی از موضوعات بسیار با اهمیت حقوق كیفری مقررات مربوط به اطفال و نوجوانان است. در تمام كشورها بخش قابل توجهی از قوانین داخلی به امور جرایم اطفال و نوجوانان و واكنش در مقابل آن و نیز حدود مسؤولیت كیفری آنان اختصاص دارد. با توجه به این كه بررسی جرایم اطفال و نوجوانان و نحوه برخورد با این اطفال در رابطه با بازپروری آنان به جامعه امروزه اهمیت بسزایی دارد و نیز با توجه به این كه امروزه‌ همه كشورها با بحران‌های شدیدی در خصوص بزهكاری اطفال و نوجوانان مواجه هستند و علاوه بر آن اطفال و نوجوانان امروزه آماج باندهای تبهكار و گروه‌های جنایتكار قرار گرفته و در حد گسترده به بزه دیدگی كشیده می‌شوند، بررسی ابعاد متعدد بزهكاری آنان می‌تواند در فرایند پیشگیری از این معضل بزرگ جامعه جهانی مؤثر واقع شود. اهمیت پیشگیری از بزهكاری و با التبع آن روش‌های برخورد و محاكمه این اطفال وقتی آشكار‌تر می‌گردد كه ملاحظه می‌شود قشر عظیمی از افراد جامعه را اطفال و نوجوانان تشكیل می‌‌دهند. بنابراین پرداختن به معضل كیفری اطفال و نوجوانان در حقیقت پرداختن به امور كیفری حدود نیمی از جمعیت است. به نظر این جانب بررسی این موضوع زمانی از اهمیت بالایی برخوردار می‌شود كه ملاحظه می‌شود آینده جامعه بشری را باید این قشر عظیم رقم بزند. گفتنی است در زمان كنونی بزهكاری اطفال و نوجوانان با رشد چشم گیری مواجه شده است و آسیب پذیری اطفال امروزه رو به افزایش است، لذا همان طور كه عده زیادی از جامعه شناسان، جرم شناسان و حقوق‌دانان به بررسی همه جانبه بزهكاری اطفال پرداخته‌اند، اقتضا دارد به دلیل اهمیت بالای این موضوع پژوهش‌های همه جانبه‌ای در این خصوص صورت گیرد. یكی از اركان اساسی و مهم در سیاست‌های اجتماعی مؤفق میزان توجه به مسایل كودكان بویژه در چهارچوب حقوق كیفری می‌باشد. آیین دادرسی كیفری اختصاصی اطفال به عنوان واكنشی مناسب علیه بز‌هكاری اطفال نقش بسزایی را در تحقق این اهداف ایفا خواهد نمود. نتیجه عقلی دیگر‌ی كه می‌توان بدست آورد این است كه سیاست كیفری نسبت به كودكان باید اختصاصی و متناسب با عوامل سازنده شخصیت كودك اتخاذ شود چه بسا كودك در آغاز بزهكاری خود قربانی برخی شرایط تحمیلی به خود می‌گردد كه این شرایط تحمیلی می‌تواند از سوی خانواده یا جامعه باشد پس باید به دنبال سیاست‌هایی در نظام دادرسی و محاكمه اطفال بود كه پس از گذراندن دوران محكومیت بتوان آن را در جهت بازپروری به جامعه و شروع زندگی مجدد اجتماعی آماده ساخت كه این مهم بر عهده قانونگذاران می‌باشد كه بخش عظیمی از این مسؤولیت را بر عهده دارند.

   قانونگذاران در سال 1338 با تصویب قانون تشكیل دادگاه اطفال بزهكار بر انجام این امر مهم همت گماشتند و بدین ترتیب دادگاه اطفال تشكیل گردید و كانون اصلاح و تربیت به جای زندان و دارالتأدیب مأمن اطفال بزهكار شد. در كشور ما از بدو تصویب قوانین كیفری موضوع كیفری این گروه مد نظر بوده است. در اولین قوانین ماهوی كیفری (قانون مجازات عمومی مصوب 1304 خورشیدی) طی چند ماده قانونگذار به بیان آغاز مسؤولیت كیفری و نحوه واكنش در قبال اطفال نابالغ و اطفال ممیز یعنی نوجوانانی كه در سنین اولیه بلوغ هستند پرداخته است. این قانون تا سال 1338 كه قانون مربوط به تشكیل دادگاه‌های اطفال بزهكار به تصویب رسید مورد توجه دادگاه‌ها و استناد احكام آن‌ها قرار می‌گرفت. در قانون سال 1338 نوآوری‌هایی نسبت به موضوع بزهكاری اطفال مشاهده می‌شد من جمله پیش بینی شده بود برای نگهداری اطفال و نوجوانان بزهكار باید كانون اصلاح و تربیت تأسیس شود و سن مسؤولیت كیفری را 6 سال تعیین نمودند (سن مسئولیت كیفری بر اساس قانون سال 1304 دوازده سال بود) این قانون تا سال 1352 مجرا بوده و در این سال با اصلاح قانون مجازات عمومی و تغییراتی كه در خصوص مقررات كیفری اطفال و نوجوانان صورت گرفت قانون سال 1338 تعدیل گردید‌ و در محاكم بر اساس مقررات جدید در قبال اطفال و نوجوانان بزهكار عمل می‌نمودند. بعد از پیروزی انقلاب قانونگذار ایرانی با الگوپذیری از حقوق اسلامی بسیاری از مقررات قبلی را دگرگون كرده و به خصوص در رابطه با سن مسؤولیت و تفاوت فاحش بین دختر و پسر و حذف دادگاه های اطفال و … تقریبا شیوه‌ای جدید از گذشته را اتخاذ نمود. اگر چه در قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 و آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور كیفری مصوب 1378 رویكرد جدید را قانونگذار ایرانی نسبت به بزهكاری اطفال و نوجوانان نشان داده است اما اهمیت توجه به اطفال و نوجوانان بزهكار و اتخاذ روش‌های جدید ‌و نو در كشورهای دیگر نسبت به این دسته از بزهكاران و تحولات ایجاد شده در جامعه و نیازهای نو اقتضای آن را داشت كه یك قانون مستقل در رابطه با نحوه رسیدگی به جرایم اطفال و نوجوانان با راه كارهای جدید و اتخاذ روش‌های مؤثرتر به تصویب برسد. این اندیشه باعث ارایه لایجه قانون رسیدگی به جرایم اطفال و نوجوان گردید.

   پس از بحث و گفتگوی فراوان لایحه مزبور‌ از طرف جمهوری اسلامی در سال 1383 به مجلس ارایه و مجلس پس از اعلام وصول جهت بررسی‌های كارشناسانه آن را به كمیسون قضایی مجلس ارسال نمود این لایحه كه مشتمل بر 52 ماده بود در تاریخ 4/12/92 تصویب و به صورت قانون درآمد. این قانون حاوی موضوعاتی است كه تاكنون در حقوق كیفری یا فاقد سابقه است و یا به گونه‌ای كه در این قانون مطرح شده است مد نظر نبوده. بررسی این نوگرایی صرف نظر از این كه در مرحله عمل با چه مشكلاتی مواجه و چه تأثیرات مثبت یا منفی داشته باشد یك تحقیق جامع و كامل را می‌طلبد.

ج- سؤالات تحقیق:

   اصولا در بررسی موضوع تحقیق سؤالات متعددی مطرح می‌شود كه باید پاسخ داده شود اما سؤالات اصلی كه باید مورد تجزیه و تحلیل قرار بگیرد و این تحقیق درصدد پاسخ دادن به آن‌ها است عبارت‌اند از:

1- آیا در حقوق ایران سلب آزادی از اطفال(چه به عنوان مجازات و چه به عنوان بازداشت پیش از محاکمه) تابع قواعد مخصوصی است و به گونه ای استثنایی مورد استفاده قرار می گیرد؟

ملی کردن به عنوان یکی از اهرم های سلب مالکیت خصوصی با اهداف گوناگون و مختلفی انجام می شود. به عنوان مثال رژیم های انقلابی سوسیالیست، ملی کردن را به صورت یکی از اهداف اساسی خود که برانداختن مالکیت خصوصیِ وسایل تولید است دنبال می کردند. در رژیم های اقتصاد آزاد نیز ملی کردن بعضی از رشته های صنایع و ارتباطات و خدمات به سود همگان به ویژه پس از جنگ جهانی دوم رایج شد. نوع دیگر ملی کردن اکثراً در کشورهای جهان سوم که تحت سلطه استعمار و استبداد بوده اند با هدف باز پس گیری منابع طبیعی و تولیدی انجام می گیرد. هدف اصلی از این گونه ملی کردن، انطباق نظام مالکیت و مدیریت صنایع ملی شده با مبانی ایدئولوژیک نظام جدید و اهداف و آرمان­های انقلابی است. اغلب این موارد بدون پرداخت هرگونه غرامت انجام شده و کارخانجات، صنایع و مؤسسات با کلیۀ اموال متعلق به آنها از مالکیت مالکین خصوصی منتزع و به دولت منقل شده است. مانند ملی کردن برخی کارخانجات، شرکت های خصوصی و تولیدی، سرمایه های خارجی و… که پس از پیروزی انقلاب اسلامی ایران به موجب مصوبات شورای انقلاب صورت گرفت.(قانون ملی شدن بانک ها مصوب 17/3/58 و قانون حفاظت و توسعه صنایع ایران مصوب 10/4/58). اما نوع دیگر ملی شدن به معنی لغو مالکیت­های خصوصی قبلی، تملک و استقرار مالکیت دولت بر منابعی است که تا پیش از آن از مشترکات عمومی و یا مباحات محسوب و مطابق ماده 27 قانون مدنی، افراد مجاز بودند «هر یک از اقسام مختلفه آنها را تملک کرده و یا از آنها استفاده کنند.». با گسترش جمعیت، افزایش نیازها و کمبود این منابع و نظر به سایر مصالح عمومی، دولت مجبور شد با وضع قوانین و مقررات، تملک این گونه مباحات توسط اشخاص خصوصی را منتفی و یا محدود نماید و صرفاً تحت ضوابط و شرایط خاصی اجازه «استفاده» از این منابع را به شرط دریافت مجوز از دولت آن هم به میزان و مقدار مشخص به افراد بدهد. به عنوان مثال طبق مواد 148 تا 160 قانون مدنی مصوب 18/2/1307 آب های عمومی، انهار طبیعی، رودخانه ها و منابع آب زیرزمینی جزء «مباحات » محسوب می شد که هر کس می توانست با رعایت قوانین مربوط آن را حیازت نموده و مالک آن شود. قوانین مورد اشاره در این راستا همان مقررات مندرج در مواد 148 تا 160 قانون مدنی است که ضوابط ساده ای از قبیل رعایت حق تقدم افراد در تملک آب های مباح، چگونگی تقسیم آب در نهرهایی که توسط دو یا چند نفر مشترکاًٌ احداث می شود و… بوده است. اما «قانون آب و نحوه ملی شدن آن» مصوب 12/4/1347 به حاکمیت مواد یاد شده پایان داد و آب های عمومی را از زمرۀ مباحات خارج و به عنوان «ثروت ملی» در اختیار دولت قرار داد. ملی کردن جنگل­ها و مراتع را نیز می توان از این نوع ارزیابی کرد. زیرا تا قبل از تصویب لایحه قانونی ملی شدن، اشخاص می توانستند با تصرف و تبدیل این منابع و اخذ سند مالکیت به ویژه در مورد مراتع، همانند مباحات آنها را تملک کنند، آزادانه با قطع درختان جنگلی در جنگل­های عمومی از چوب آنها استفاده یا دام های خود را در آن تعلیف نمایند. اما با تصویب قانون مذکور تمامی جنگل­ها و مراتع به عنوان ثروت عمومی متعلق به دولت اعلام شد. با ذکر موارد فوق باید گفت که اراضی ملی به موجب ماده 1 قانون ملی شدن جنگل ها و مراتع مصوب 1341 جزو اموال عمومی محسوب می شوند و مالکیت دولت بر آن ها به سبب ادارۀ آن ها می باشد و جزو اموال دولتی به مفهوم خاص محسوب نمی شود. همچنین اراضی موات خارج از محدوده شهرها به موجب قانون مرجع تشخیص اراضی موات و ابطال اسناد آن مصوب 1365 دارای مرجع تشخیص متفاوت از اراضی موات داخل محدوده شهرهاست و دولتی محسوب و سند مالکیت آن ها به نام دولت صادر می شود. طبق ماده 1 و 2 قانون ملی شدن جنگل، عرصه و اعیانی کلیه جنگل و مراتع و بیشه های طبیعی و اراضی جنگلی کشور جزء اموال عمومی و متعلق به دولت اعلام گردید و تصرف و اسناد مالکیت افراد بی اعتبار تلقی شده است. حفظ، احیاء و توسعه منابع فوق و بهره برداری از آن ها به عهده سازمان جنگل بانی ایران واگذار شد. اما در پی تصویب قانون حفظ و حمایت از منابع طبیعی و ذخایر جنگلی کشور مصوب 1371 این مهم به وزارت جهاد سازندگی محول شد. لازم به ذکر است مطابق تبصره های 2 و 3 ماده 3 همان ماده توده های جنلگی محاط در زمین های زراعی که در اراضی جنگلداری شمال کشور و در محدوده اسناد مالکیت رسمی اشخاص واقع شده باشند، عرصه و محاط تاسیسات و خانه های روستایی و همچنین زمین های زراعی و باغات واقعه در محدوده اسناد مالکیت جنگل ها و مراتع که تا تاریخ تصویب قانون ملی شدن جنگل احداث شده اند و اراضی موات و بایر واقع در محدوده قانونی شهرها از شمول قانون ملی شدن جنگل ها خارج اند. اکنون با ادغام وزارت خانه های جهاد سازندگی و کشاورزی و تشکیل وزارت جهاد کشاورزی وظایف مذکور در حیطه اختیارات این وزارتخانه می باشد و از طریق سازمان جنگل ها، مراتع و آبخیزداری کشور به اجرای آن مبادرت می نماید. در تازه ترین اقدام نیز شعب و دادگاه ویژه در زمینه رسیدگی به این زمینه تشکیل شده است. ب: ضرورت پژوهش مهمترین ضروتِ انجام پژوهش این است که با توجه به تغییراتی که در شیوه اعتراض به ملی شدن اراضی ملی صورت گرفته است تا کنون اثر منقح و قابل اتکایی در این زمینه کار نشده است؛ کتبی که نیز در این زمینه موجود است بیشتر به کلیات پرداخته و گذشته از آن به روز نیستند. در این راستا با توجه به اینکه تشخیص اولیه اراضی ملی با سازمان جنگل ها، مراتع و آبخیزداری کشور (مرجع اداری تشخیص اولیه) می باشد این ضرورت آشکار می شود که طرق اعتراض به ملی شدن نزد محاکم قضایی چگونه بوده و اصولا رویه و سیر اعتراض به آرای این مراجع چگونه است؟ پاسخ به این موارد، همچنین تشریح انواع اراضی با تکیه بر اراضی ملی در این پژوهش مورد تأکید قرار گرفته است. ج: سوالات تحقیق سوال اصلی جایگاه اراضی ملی در انفال چیست؟ سوالات فرعی طبق آخرین تحولات قانونگذاری و قضایی، فرآیند رسیدگی و اعتراض به ملی شدن اراضی توسط اشخاص حقیقی و حقوقی به موجب کدام قوانین انجام و مرجع رسیدگی به این اعتراضات کدام است ؟ معیار تمیز انفال چیست؟ د: فرضیه های تحقیق فرضیه اصلی: باتوجه به اصل 45 قانون اساسی، اراضی ملی از مصادیق بارز انفال و دارای جایگاه ویژه ای است. فرضیه فرعی: از سال1390، رسیدگی به پرونده های جدید منابع طبیعی در صلاحیت شعب ویژه مطابق با قانون افزایش بهره وری کشاورزی است. معیار تمیز­ انفال، مالک خاص نداشتن است. ه: هدف تحقیق تغییرات قوانین و مقررات اخیر در مورد قابلیت اعتراض در مراجع سابق مانند کمیسیون ماده واحده با تشکیل شعب ویژه تا کنون، ابهاماتی ایجاد کرده است که شناخت دقیق اراضی ملی و چگونگی اعتراض به ملی شدن اراضی مهم می نماید که بررسی آن مهمترین هدف این تحقیق است. در کنار این امر مساله مهم دیگر نیز قوانین حاکم در این زمینه است. این نکته نیز قابل توجه است که با اتمام کار کمیسیون ماده واحده(با احتساب عدم ورودی پرونده جدید به این کمیسیون) این سوال مطرح می شود که اشخاص چگونه می توانند اعتراضات خود را پیگیری کنند. در کنار این اهداف نیز می توان به اهداف دیگر این تحقیق اشاره کرده که شامل مواردی در رابطه با نقش کاداستر در جلوگیری از زمین خواری و نقش شواری حفاظت از بیت المال در جلوگیری از تملک و تصرف اراضی ملی را ذکر کرد. و: روش پژوهش با استفاده از مدل ترکیبی؛ توصیفی و تحلیلی به مطالعه موضوع پرداخته و جهت بررسی مسأله، فرضیه و پرسش­های پژوهش با استفاده از روش کتابخانه­ای و از طریق منابع مکتوب نظیر کتب، مقالات، پایان­نامه­ها، پژوهش­ها، قوانین و مقررات و اینترنت به این امر اقدام نموده­ام. ز: روش جمع­آوری داده­ها و اطلاعات جمع­آوری اطلاعات از طریق بررسی کتب، مقالات و پایان­نامه­ها، از طریق مراجعه به کتابخانه، مراکز پژوهشی و اینترنت انجام شده است. و البته در کنار آن از سوابق، پرونده­ها، جزوات و متون آموزشی موجود در سازمان جنگل­ها، مراتع و آبخیزداری کشور نیز استفاده­های زیادی به عمل آمده است. همچنین از دانسته­ها، تجربه­ها، نظرات همکاران ارجمند به ویژه پیشکسوتان و کارکنان باسابقۀ منابع طبیعی و مسئولان محترم سازمان جنگل­ها و مراتع بهره­های فراوان برده­ام. ح: پیشینه ی پژوهش با توجه به اینکه موضوعی که برای پایان نامه انتخاب کرده ام جایگاه اراضی ملی در انفال است پس از بررسی های به عمل آمده در خصوص سابقه و پیشینه ی پژوهش حاضر مشخص گردید در این زمینه منابع کمتری وجود دارد و تا کنون کار منقح و قابل اتکایی کار نشده است. با بررسی انجام شده به جز معدودی تحقیقات موجود در قالب پایان­نامۀ دوره کارشناسی ارشد که با عناوین کلی نظیر «نظام حقوقی اراضی ملی شده» انجام گرفته است، تحقیق یا تألیف خاصی در این موضوع مشاهده نشد. لذا این تحقیق با هدف پرکردن بخش کوچکی از این خلأ و پاسخگویی به نیاز جامعه حقوقی در خصوص موضوع انجام گرفته است.

، محتوای تحقیق را در دو فصل در بخشهای مختلف ذکر نمودیم.

ابتدا در فصل نخست به توضیحاتی درباره مفاهیم پرداخته و در گفتار دوم این فصل به واژه شناسی به واژگان مرتبط از جمله قاضی- مامور ذی صلاح و اجرای مجازات پرداخته شده است و در مبحث دوم به مبانی ضمان بیت المال در پرداخت دیه در پنج گفتار اشاره شده است که از جمله قواعد فقهی «لا یبطل دم امری مسلم و قاعده ضمان» و… پرداخته است. در فصل دوم به حدود و شروط و آثار مترتب بر ضمان بیت المال در سه مبحث به آن پرداخته شده است که از آن جمله به حدود اجرای ضمان بیت المال حصری و تمثیلی بودن پرداخت دیه و امکان تسری به مسئولیت افراد غیر مسلمان و شروط اجرای ضمان بیت المال پرداخته شده است و در نهایت به نتیجه گیری و ارائه پیشنهادهایی در مورد موضوع تحقیق اشاره می نماید.

1-1 مفهوم شناسی

در این مبحث به بیت المال و دیه و ضمان و مسئولیت مدنی پرداخته می شود و سعی شده است که مفاهیم آنان و تعاریف در این باره مورد بررسی قرار گرفته و بدان پرداخته می شوند.

1-1-1 واژگان اصلی

در گفتار نخست به تبیین واژه های بیت المال و ضمان و مسئولیت مدنی و دیه پرداخته شده است.

1-1-1-1- بیت المال :

در لغت به معنای «خانه ی دارایی» یا جایی که مالی در آنجا نگه دارند اما درصدر اسلام بیت المال به معنی جایی بود که در آن اموالی را که

 همه مسلمانان را در آن حقی بود می نهادند. امروزه در زبان فارسی بیت المال نه به معنی جای اموال بلکه به معنی هر مالی است که همه مردم در آن سهم دارند و غالبا به اموال دولتی گفته می شود. چنانکه می گویند فلان چیز از بیت المال است. اگر کسی چیزی را بیت المال بخواند یا مقصودش این است که باید در نگهداری آن کوشید تا همگان از فایده ی آن بهره مند گردند یا می خواهد بگوید که وی را نیز در آن حقی است و او نیز می تواند از آن بهره ببرد. اما گهگاه بیت المال به مال بی صاحب یا مالی که می توان در آن دست برد نیز اطلاق می گردد .

در حیات حضرت پیامبر(ص) مسلمانان سازمان مالی بسیار ساده ای داشتند و درآمد آنان تنها زکات انصار توانگر و غنایم اندکی بود که در جنگ با قبایل عرب به دست می آمد. رسول اکرم (ص) غنایمی را که در غزوات گرفته می شد در همان محل یا در مدینه میان جنگجویان تقسیم می کرد. چنانکه غنایم غزوه بدر را به یک اندازه میان مهاجران و انصار قسمت کرد و خود نیز مانند دیگران سهم برد.

شیعیان که عقیده دارند امامت «ریاست عامه مطلقه بر امور دین و دنیاست» می گویند بیت المال باید در دست امام منصوص باشد و هرگونه که خود صلاح بداند اموال مسلمانان را در راه مصالح آنان هزینه کند و در صورت نبودن امام مالیات و دیگر دیون دینی را باید به فقیه شیعی عالمی که جانشین امام است پرداخت و در واقع بیت المال باید در دست فقیه عادل باشد.ظاهرالامر فقهای عظام تعریفی از معنای بیت المال بیان نکرده اند و نیز در قانون ماده ای وجودندارد که به تبیین این موضوع پرداخته باشد از این امر بنظر میرسد که معنای لغوی ان برای فقها و قانون پذیرفته شده است[1]  

1-1-1-2- ضمان ومسولیت مدنی

ضمان در لغت معناهای مختلفی دارد که یکی از آنها به معنی تضمین چیزی یا شیئی از سوی شخص است و در تاج العروس[2] اینگونه بیان شده: ضَمِن الشیءَ و ضَمِن به، کعَلِمَ ضماناً و ضَمناً، فهوضامِن وضمینٌ: کَفَلَهُ وهمچنین بمعنی پذیرفتن، پناه دادن و ملتزم شدن به چیزی یا امری می باشد.

و نیز ضمان در لغت به معنی ملتزم شدن است گویند؛ ضمنتُ الشیء[3] (ملتزم به آن چیز شدم)در لسان العرب[4] این چنین آمده است: الکفیل ضَمِنَ الشیءَ و به ضَمناً و ضَماناً؛ کَفل به، و به معنای تضمین شی یا چیزی از طرف شخصی و همچنین به معنای کفالت و ملتزم شدن نیز است.