پرسشی که در اینجا مطرح می شود، این است که آیا طرفین میتوانند در دعوای غیرمنقول توافق کنند که دادگاهی غیر از دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول، به دعوا رسیدگی کند یا خیر؟ پیش از اینکه به این پرسش پاسخ دهیم، تبیین و بررسی مسئله آمره یا تکمیلی بودن مقررات صلاحیت محلی، به عنوان مقدمهی بحث و به لحاظ تأثیری که در ارائه نظرات حقوقدانان در مورد پرسش مذکور دارد، ضروری است. بنابراین، به عنوان مبحث مقدماتی به این مسئله میپردازیم.
عدم تصریح قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ به امکان و یا عدم امکان تراضی نسبت به صلاحیت دادگاه، موجب شده است که برخی از حقوقدانان، صلاحیت محاکم را امری غیرتکمیلی بشمارند و تراضی خلاف آن را ممکن ندانند. قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸، در مادهی ۴۴، به طرفین اختیار تراضی برای رسیدگی به دعوا در مرجعی غیر از مرجع اعلام شده در قانون را داده بود. این ماده مقرر میداشت: «در تمام دعاوی که رسیدگی به آن در صلاحیت دادگاههایی است که رسیدگی نخستین مینمایند، طرفین دعوا میتوانند تراضی کرده، به دادگاه دیگری که در عرض دادگاه صلاحیتدار باشد، رجوع کنند». مادهی مذکور یا حکم مشابه آن، در قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ وجود ندارد.
در این زمینه، بین حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد؛ برخی بر آنند[۱] که مقررات مربوط به صلاحیت محلی، همانند قانون سابق، جزء قواعد آمره نیست؛ این گروه از اساتید، در تأیید این نظر اینگونه استدلال کرده اند که تخلف از صلاحیت محلی هم ، خلاف قانون است، امّا تخلفی نیست که در نظم عمومی اخلال ایجاد نماید؛ زیرا اگرچه در انتخاب مرجع دعوا، پارهای از خصوصیّات آن، از قبیل محل وقوع خواسته یا اقامتگاه اصحاب دعوا و یا محل وقوع عقد منشاء دعوا رعایت نشده، امّا دعوا در دادگاهی مطرح شده است که از حیث صنف و نوع و درجه مرجعیّت قانونی آن، صالح بوده است. عدم صلاحیّت محلی، مخل حقوق خوانده است و خوانده با عدم اعتراض در فرجهی قانونی، به طور غیرمستقیم اعلام نموده است که با صلاحیت دادگاه مخالفتی ندارد و یا حق خود را از این بابت سلب نموده است. بند ۱ مادهی ۳۷۱ قانون آیین دادرسی مدنی، این نظر را تأیید مینماید.
مادهی مذکور مقرر میدارد: «در موارد زیر، حکم یا قرار نقض میگردد:
۱- دادگاه صادرکننده رأی، صلاحیت ذاتی برای رسیدگی به موضوع را نداشته باشد. در مورد عدم رعایت صلاحیت محلی، وقتی که نسبت به آن ایراد شده باشد…»؛ پس اگر خوانده در نخستین جلسهی دادرسی، نسبت به صلاحیت دادگاه ایراد کند، دادگاه مکلّف است قرار عدم صلاحیت صادر و آن را به مرجع صالح بفرستد . در مقابل اگر خوانده به این امر ایراد نکند، رأی به این علت نقض نخواهد شد.
برخی دیگر از حقوقدانان[۲]، مقررات مربوط به صلاحیت محلی را جزء قواعد آمره میدانند و بدین گونه استدلال می کنند که طبق مادهی ۳۵۲ قانون آیین دادرسی مدنی در باب تجدیدنظرخواهی، هرگاه دادگاه تجدیدنظر، دادگاه بدوی را فاقد صلاحیت ذاتی یا محلی بداند، رأی را نقض و پرونده را به مرجع صالح ارسال می کند. در این ماده اشارهای به ایراد اصحاب دعوا به صلاحیت محلی نشده است و اگر دادگاه بدوی صلاحیت نداشته باشد، حتّی اگر اصحاب دعوا ایراد نکنند، دادگاه تجدیدنظر، رأی صادره را نقض می کند. باید گفت این نظر مغایر با اصول و قواعد حقوقی است. در مقابلِ این نظر گفته شده است که: «مادهی ۳۵۲، با فلسفهی قواعد مربوط به صلاحیت محلی و اصول دادرسی عادلانه و همچنین صرفهجویی در امکانات عمومی سازگار نیست؛ زیرا رأی دادگاه اصولاً زمانی باید قابل نقض باشد که بیم تضییع حق برود. درحالیکه نقض رأی صادره که از نظر ماهیّتی فاقد ایراد است ، در هر مرحله ای از تجدیدنظر نمیتواند جبران مافات داشته باشد و اعادهی رسیدگی، منجر به صدور حکمی متفاوت از حکم پیشین نخواهد شد؛ لذا بهتر میبود که قانونگذار، مانند مرحلهی فرجام، در فرض مذکور نیز رأی صادره را غیر قابل نقض در مرحلهی تجدیدنظر میدانست»[۳].
«همچنین، طبق قسمت اخیر ماده ۱۴ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ زوجین ایرانی مقیم خارج باید دعوای خود را در دادگاه عمومی تهران اقامه کنند مگر آنکه زوجین برای اقامه دعوا در محل دیگری، توافق کنند. این مقررات نشان دهنده آن است که مقررات صلاحیت محلی جنبه تکمیلی دارد و طرفین میتوانند برخلاف آن تراضی کنند.» [۴]
علاوه بر موارد فوق در تایید این نظر همچنین میتوان به ماده ۱۰۱۰ قانون مدنی نیز استناد کرد. طبق این ماده « اگر ضمن معامله یا قراردادی طرفین معامله یا یکی از آن ها برای احرای تعهدات حاصله از آن معامله محلی غیر از اقامتگاه حقیقی خود انتخاب کرده باشد، نسبت به دعاوی راجع به آن معامله همان محلی که انتخاب شده است اقامتگاه او محسوب خواهد شد و هم چنین است در صورتی که برای ابلاغ اوراق دعوا و احضار و اخطار محلی را غیر از اقامتگاه حقیقی خود انتخاب کند.»
دیدگاه دوم - در برابر، گروهی دیگر از حقوقدانان[۶]، نظری مخالف با نظر دستهی اول ابراز کرده اند. این دسته از حقوقدانان، برآنند که در مورد دعاوی غیرمنقول، حتّی اگر صلاحیت محلی را جزء قواعد تکمیلی بدانیم، نمیتوانیم حتّی با تراضی طرفین، دادگاهی غیر از دادگاه محل وقوع مال را صالح برای رسیدگی قرار دهیم. این گروه در توجیه عقیدهی خود، اینگونه استدلال می کنند: «رسیدگی به دعوا در دادگاهی که صلاحیت محلی ندارد، درعینحال در مواردی، با ملاحظات دیگر برخورد مینماید. در حقیقت راست است که صلاحیت دادگاه محل اقامتگاه خوانده، بیشتر در جهت رعایت مصالح خوانده تأسیس شده که می تواند، صریح یا ضمنی از آن عدول نماید و دادگاه غیر صالح را بدین وسیله، علیالاصول به رسیدگی ترغیب کند؛ امّا در مقابل باید پذیرفت که تأسیس استثنائات قاعدهی مزبور، در بعضی موارد، بیشتر در جهت سهولت و سرعت و دقت در رسیدگی و کمتر به منظور مساعدت به خوانده است. برای مثال صلاحیت دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول در رسیدگی به دعاوی مالکیّت، تصرّف، حقوق ارتفاقی و حقوق انتفاعی نسبت به مال غیرمنقول، برای این است که قرارهایی مانند معاینهی محلی، تحقیق محلی و کارشناسی که به دستور دادگاه و معمولاً توسط یا با همراهی کارمندان دادگاه اجرا می شود، به گونهای باشد که علاوه بر سرعت و آسانی، صرف وقت و هزینه کمتری را به دادگستری تحمیل نماید. پس در چنین مواردی نمیتوان به اصحاب دعوا اختیار داد که قواعد صلاحیت محلی دادگاه را نادیده گیرند[۷].»
به نظر میرسد که عقیدهی گروه دوم، مطابقت بیشتری با اصول و قواعد دادرسی دارد؛ زیرا مادهی ۱۲ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب، در امور مدنی، به ضرورت طرح دعاوی راجع به اموال غیرمنقول، در دادگاه محل استقرار مال تصریح کرده است. از طرفی باید گفت که حکم مندرج در مادهی ۱۲، یک قاعده استثنائی است و برخلاف استثناء نمیتوان تراضی کرد؛ بنابراین حتّی با پذیرش اینکه صلاحیت محلی جزء قواعد تکمیلی به شمار میآید، نمیتوان پذیرفت که طرفین بتوانند با تراضی، محلی بهجز محل وقوع مال غیرمنقول را صالح برای رسیدگی قرار دهند. به عنوان یک اصل و قاعدهی کلی میتوان گفت که تراضی طرفین، به هر نحو و در هر موضوع، تا زمانی که با مصالح عمومی و نظم عمومی جامعه تعارض نداشته باشد، معتبر و لازمالاتباع میباشد. قانونگذار هدف خاصی از تأسیس این استثناء داشته و با تراضی برخلاف آن، هدف قانونگذار که همان سرعت و دقت در رسیدگی و صرف وقت کمتر برای دادگستری است، زیر سوال خواهد رفت.
در تایید این نظر میتوان به ماده ۱۲ قانون حمایت خانواده نیز استناد کرد. این ماده مقرر میدارد: « در دعاوی امور خانوادگی مربوط به زوجین، زوجه می تواند در دادگاه محل اقامت خوانده یا محل سکونت خود اقامه دعوا کند؛ مگر درمواردی که خواسته مطالبه مهریه غیرمنقول باشد.» این ماده نشان دهنده آن است که در مورد دعاوی غیرمنقول، دعوا لزوماً باید در دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول طرح شود.
فصل دوم: اموال غیرمنقول متعدد
هرگاه ادعّایی راجع به اموال غیرمنقولی باشد که در حوزه دادگاههای مختلف واقع شده و از آن دسته از دعاوی باشد که در صلاحیّت دادگاه محل وقوع مال غیر منقول است، مدعّی می تواند به دادگاه محل وقوع هر یک از این اموال که بخواهد، مراجعه کند. همچنین اگر ادعایی علیه چند خوانده که در حوزه دادگاههای مختلف اقامت دارند، وجود داشته باشد، مدعی می تواند به دادگاه محل اقامت هر یک از خواندگان مراجعه نماید، البته قاعده، مربوط به آن دسته از دعاوی است که مشمول قاعدهی عمومی صلاحیت دادگاه محل اقامت خوانده باشد. مادهی ۱۶ قانون آیین دادرسی مدنی در این رابطه مقرر کرده است: «هرگاه یک ادعا راجع به خواندگان متعدد باشد که در حوزه های قضایی مختلف اقامت دارند یا راجع به اموال غیرمنقول متعددی باشد که در حوزه های مختلف واقع شده اند، خواهان می تواند به هر یک از دادگاههای حوزه های یادشده مراجعه نمایند».
عبارت ذیل مادهی ۱۶، در مادهی ۲۷ قانون آیین دادرسی مدنی سابق، چنین بیان شده بود که: «مدعی می تواند به یکی از دادگاههای نامبرده رجوع کند». عبارت سابق رساتر بود؛ زیرا ظاهر عبارت جدید، حاکی از آن است که یک دعوا را میتوان در چند دادگاه مطرح کرد.
براساس ماده ۱۶ ، چنانچه یک دعوا راجع به اموال غیرمنقول متعدد باشد، خواهان می تواند در محل وقوع هریک از این اموال، راجع به تمام آن ها طرح دعوا کند. فرض کنیم شخصی به موجب یک فقره فروشنامه یک سوم تمام اموال غیرمنقول خود را به دیگری فروخته است و متعهد شده است که ظرف یک ماه نسبت به انتقال سند و تحویل مبیع به خریدار اقدام کند. حال، اگر فروشنده از انجام تعهد خود مبنی بر تنظیم سند رسمی به خریدار یا تحویل مبیع، خودداری کند، خریدار می تواند راجع به تمام اموال غیرمنقول خریداری شده، در محل وقوع هریک از این اموال، طرح دعوا نموده و الزام فروشنده به تنظیم سند رسمی و تحویل مبیع(اموال غیرمنقول متعدد) را خواستار شود.
در دعاوی که موضوع دعوا، اموال منقول وغیرمنقول میباشد، به موجب مادهی ۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی، خواهان مکلف است که دعوا را در محلی که مال غیرمنقول واقع است، اقامه نماید. این ماده اینگونه مقرر میدارد: «درصورتیکه موضوع دعوا مربوط به مال منقول و غیرمنقول باشد، در دادگاهی اقامه می شود که مال غیرمنقول در حوزه آن واقع است، به شرط آنکه دعوا در هر دو قسمت، ناشی از یک منشاء باشد». پس قانونگذار صلاحیت دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول را در این مورد، مشروط به داشتن منشاء واحد در هر دو دعوا نموده است.
در مادهی ۲۶ قانون آیین دادرسی مدنی سابق، خواهان اختیار داشت که دعوای غیرمنقول را در دادگاه محل اقامت مدعیٌ علیه یا دادگاهی که مال غیرمنقول در حوزه آن است، اقامه کند،ّ اما در قانون جدید، این اختیار از خواهان سلب شده و فقط می تواند در دادگاهی اقامهی دعوا کند که مال غیر منقول در حوزه آن واقع است[۸].
براساس ماده ۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی، چنانچه مال منقول و غیرمنقول ناشی از یک منشأ باشد، خواهان باید در محل وقوع مال غیرمنقول طرح دعوا کند؛ به عنوان مثال اگر شخص به موجب یک فقره فروشنامه، یک دستگاه اتومبیل و یک واحد آپارتمان از دیگری خریداری کند و فروشنده از انتقال سند یا تحویل مبیع به خریدار خودداری کند، خریدار باید برای الزام به تنظیم سند یا تحویل مبیع( اتومبیل و آپارتمان) در محل وقوع مال غیرمنقول(آپارتمان)، طرح دعوا کند؛ لیکن اگر خریدار هر یک از این دو مال را به موجب فروشنامه مستقل خریده باشد، برای الزام به تنظیم سند آپارتمان باید در محل وقوع مال غیرمنقول و برای الزام به تنظیم سند اتومبیل باید به محل اقامت خوانده رجوع کرد. همچنین، اگر فروشنده به تعهد خود مبنی بر انتقال سند و تحویل آپارتمان اقدام نموده باشد، خریدار برای الزام به تنظیم سند اتومبیل یا تحویل آن باید در دادگاه محل اقامت خوانده رجوع کند.
[۱] . در این خصوص رجوع شود به شمس، عبدالله، منبع پیشین، ۴۰۱ و متین دفتری، احمد، منبع پیشین، ص ۴۱۴ به بعد و نیز صدر زاده افشار، سید محسن ( ۱۳۷۹) آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، چاپ پنجم، تهران، انتشارات ماجد، ص ۱۳۸ به بعد و مدنی، جلال الدین، منبع پیشین، ص ۴۶۵ به بعد.
[۲] .محمدی، سام (سال تحصیلی ۸۵-۸۶ ) جزوه درسی آیین دادرسی مدنی ۳، دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دانشگاه مازندران، ، ص ۶۱٫
- حیاتی، علیعباس (۱۳۹۰) آیین دادرسی مدنی در نظم کنونی، چاپ دوم ، تهران ، میزان ، ،ص ۱۰۱
[۴] .ابهری، حمید، برزگر، محمدرضا (۱۳۹۱) آیین دادرسی مدنی ۲،چاپ اول، انتشارات دانشگاه مازندران، ص ۱۲۸٫
[۵] .متین دفتری، احمد، منبع پیشین، ص ۲۶۰ و صدر زاده افشار، سید محسن، منبع پیشین، ص ۱۴۳
[۶] .شمس، عبدالله، منبع پیشین، ص ۴۰۴٫ حیاتی، علی عباس، منبع پیشین، ص ۳۳٫
- شمس، عبدالله، منبع پیشین، ص۴۰۴٫
- زراعت، عباس، منبع پیشین، ص۹۶
فصل سوم: مرجع صالح در دعاوی راجع به تَرَکهی متوفی
مادهی ۲۰ قانون آیین دادرسی مدنی مقرر می دارد: «دعاوی راجع به ترکهی متوفی اگرچه خواسته دین و یا مربوط به وصایای متوفی باشد، تا زمانی که ترکه تقسیم نشده، در دادگاه محلی اقامه می شود که آخرین اقامتگاه متوفّی در ایران، آن محل بوده و اگر آخرین اقامتگاه متوفّی معلوم نباشد، رسیدگی به دعاوی یادشده، در صلاحیت دادگاهی است که آخرین محل سکونت متوفی در ایران، در حوزه آن بوده است». این ماده در واقع از مستثنیات قاعدهی صلاحیت دادگاه اقامتگاه خوانده میباشد و از جمله مواردی است که قانون، دادگاه معینی را غیر از دادگاه اقامتگاه خوانده، صالح به رسیدگی قرار داده است.
مادهی ۲ قانون تصدیق انحصار وراثت مصوب ۱۳۰۹ نیز بیان داشته است: «شخص یا اشخاص مزبور باید برای تحصیل تصدیق انحصار وراثت و عدّهی ورّاث، تقاضای کتبی به یکی از محاکم صلح محل اقامت دائمی متوفی یا محاکم بدایتی که وظایف صلحیه را انجام می دهند، تقدیم کند». بدین ترتیب، دعاوی مطروحه، خواه بین ورّاث باشد و خواه از طرف اشخاصی اقامه شود که خود را ذیحق در تمام یا قسمتی از ترکه بدانند، به سه دسته تقسیم می شود:
۱- دعاوی بین ورثهی متوفی؛
۲- دعاوی بستانکاران متوفی که مدعیِ تمام یا قسمتی از ترکه هستند؛
۳- دعاوی موصیٌ له یا وصی، راجع به وصایای متوفی.
دستهی اول معتقدند، همانطور که انسان را پیش از ولادت میتوان زنده فرض نمود و او را متمتع از حقوق مدنی دانست (ماده ۱۱ قانون آیین دادرسی مدنی)، بنابراین وجود او را پس از مرگ نیز میتوان تصور نمود و وجود ورثه و ترکه را مهد حیات او پنداشت؛ دستهی دوم، وجود این صلاحیت استثنایی را از باب مزایای عملی آن دانسته اند؛ وقتی که ارث به مورث حقیقی یا به مورث فرضی تحقق مییابد، مالکیت ورثه نسبت به ترکهی متوفی مستقر نمی شود، مگر پس از ادای دیونی که به ترکهی میت تعلق گرفته، مانند هزینه کفن میّت و حقوقی که متعلق است به اعیان ترکه و دیون و واجبات مالی متوفی و وصایای موصی که برای حفظ حقوق و اموال متوفی، اقداماتی برای حفظ ترکه و رسانیدن سهم هر وارث میبایست انجام گیرد. این امور همان ادارهی ترکه و مهر و موم ترکه و تصفیهی ترکه است که در قانون امور حسبی، در مواد ۱۶۲ تا ۲۷۵ آمده است و مادام که این امور انجام نشده، ترکه، تقسیمشده محسوب نمی شود و مانند دارایی یک شرکت قهری تلقی میگردد و بدیهی است که این امورِ مربوط به اموال شرکت، باید در یک محل تمرکز داده شود و در مورد امور ترکه، هیچ محلی مناسبتر از آخرین اقامتگاه متوفی نیست که در آنجا سکونت داشته و قدر مسلم، مرکز مهم امور او (مادهی ۱۰۰۲ قانون مدنی) در آنجا بوده است. نتیجه آنکه هر کس نسبت به اموال موضوع ترکه سخنی دارد، مادام که اموال به حالت اشاعه و شرکت باقی باشد، باید به آن دادگاه (دادگاه آخرین اقامتگاه متوفی) مراجعه نماید.
در مورد استدلال نخست باید گفت: چنانچه این استدلال را بپذیریم، حل مسئله با دشواری چندانی مواجه نخواهد بود؛ زیرا با این استدلال، دیگر جایی برای استناد و استفاده از این صلاحیت استثنایی باقی نمیماند، بلکه مستنداً به همان قاعدهی عمومی «دادگاه محل اقامتِ خوانده»، میتوان دعوا را مطرح نمود و وقتی وجود خود را پس از مرگ زنده بدانیم، باید مطابق قاعدهی دادگاه محل اقامت خوانده را صالح به رسیدگی بدانیم.
استدلال دوم، با مبانی حقوقی و فقهی که دارد، با روح قانون سازگاری بیشتری دارد و به نظر میرسد مادام که ادارهی امور ترکه و مهر و موم و تصفیهی ترکه صورت نپذیرفته است، نباید ترکه را تقسیمشده پنداشت و بهترین دادگاه صالح جهت رسیدگی به این امر، «دادگاه آخرین محل اقامتگاه متوفی» خواهد بود.
در دعاوی راجع به دعوای بین ورّاث باید به این نکته توجه داشت که چنانچه ورّاث، دعوایی در خصوص اموال بهجامانده از ترکه مطرح نمایند، این دعوی باید راجع به ترکه باشند، نه راجع به اصل وراثت؛ مثلاً چنانچه تمام یا قسمتی از ترکه، در تصرف بعضی از ورثه باشد و از تحویل آن امتناع نمایند و سایرین، مطالبهی سهمالارث بنمایند. بدیهی است چنانچه دعوی میان ورّاث، راجع به اصل وراثت باشد، قضیه تابع قاعدهی عمومی «دادگاه محل اقامتگاه دائمی متوفی» است.
در دعوی مطروحه بین بستانکاران و سایر صاحبان حقوق نیز باید گفت: اعمال مادهی ۲۰ قانون مدنی، صرفاً ناظر به دعاویی است که از ناحیهی بستانکاران و سایر دارندگان حقوق علیه ورّاث اقامه میگردد و شامل دعاویی که ورّاث علیه بستانکاران و سایرین مطرح می کنند، نمی باشد؛ مثلاً فرض نمایید متوفی مطالباتی داشته و ورّاث جهت وصول مطالبات علیه بدهکاران یا اشخاصی که بخشی از ترکه یا تمام ترکه در اختیار آنهاست، اقامهی دعوا کنند. باید توجه داشت که قاعدهی فوقالذکر، شامل اینگونه دعاوی نمی شود، بنابراین طرح اینگونه دعاوی، تابع قوانین عمومی، یعنی اقامتگاه خوانده میباشد.
در این زمینه پروندهای که با کلاسه ۸۲/۱۴۹۷ در شعبه …. مجتمع قضایی شهید بهشتی تهران مطرح بوده که خواسته خواهان (قیم محجور)، صدور حکم ابطال سند رسمی بوده است که به موجب آن ولی قهری (متوفی) در زمان حیات خود، مال غیرمنقول متعلق به محجور را به ثمن ناچیز به خود منتقل کرده است. دادگاه عمومی تهران با این استدلال که طبق ماده ۲۰ قانون آیین دادرسی مدنی دعوا راجع به ترکه متوفی است و آخرین اقامتگاه متوفی، ساری بوده است، قرار عدم صلاحیت به شایستگی دادگاه عمومی ساری صادر کرده است. دادگاه عمومی ساری، ادعای عدم صلاحیت دادگاه تهران را نپذیرفته از آنجا که دعوا راجع به مال غیرمنقول بوده که در تهران واقع شده است، به استناد ماده ۱۲ قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه عمومی تهران را صالح به رسیدگی دانسته است. دیوان عالی کشور در مقام حل اختلاف، دادگاه عمومی تهران را صالح به رسیدگی دانسته و پرونده برای رسیدگی به آن دادگاه ارجاع شده است.
پرسشی که ممکن است در اینجا مطرح شود این است که هر گاه متوفی در ایران اقامتگاه نداشته باشد، کدام دادگاه صالح به رسیدگی میباشد؟ برای پاسخ به این پرسش باید به مادهی ۱۶۴ قانون امور حسبی رجوع کرد. این ماده مقرر میدارد: «هرگاه متوفی در ایران اقامتگاه یا محل سکنی نداشته، دادگاهی صالح است که ترکه در آنجا واقع شده و اگر ترکه در جاهای مختلف باشد، دادگاهی که مال غیر منقول در حوزه آن واقع است، صلاحیت خواهد داشت و اگر اموال غیر منقول، در حوزه های متعدد باشد، صلاحیت با دادگاهی است که قبلاً شروع به اقدام کرده است». شاید در آغاز به نظر برسد که مادهی مرقوم در باب بیان صلاحیت امور، راجع به ترکه است که مادهی ۱۶۲ آن را تعریف نموده و آن عبارت است از اقداماتی که برای حفط ترکه و رسانیدن آن به صاحبان حقوقی می شود، از قبیل مهروموم و تحریر ترکه و ادارهی ترکه و جز آن. در پاسخ باید گفت قانون آیین دادرسی مدنی، چنین موردی را پیش بینی نکرده است؛ بنابراین ناچار خواهیم بود که برای تعیین تکلیف، به مادهی مرقوم اشاره بنمائیم. از ادارهی حقوقی دادگستری نیز استعلام شده: «شخصی در تهران مرحوم شده است و در گواهی حصر وراثت، تهران را اقامتگاه موقت وی اعلام نموده اند و اقامتگاه دائمی وی بر دادگاه مجهول است و دارای اموال منقول و غیر منقول در تهران، بروجرد، آبادان و دزفول است. با عنایت به موارد فوق، دادگاه صالح به رسیدگی به دعوی تقسیم ترکه کدام شهرستان است؟». ادارهی حقوقی دادگستری، طی نظریه شمارهی در پاسخ چنین اظهار نظر نموده است: «چنانچه آخرین اقامتگاه متوفی معلوم نباشد، دادگاه می تواند حسب مورد، طبق اجازهی حاصل از مادتین (۱۶۳ و ۱۶۴) قانون امور حسبی اقدام نماید».[۲]
پرسش دیگری که در این زمینه مطرح می شود این است: چنانچه شعبهای از دادگاههای عمومی، قرار مهروموم صادر و اجرا نموده باشد، آیا رسیدگی به سایر امور مربوط به ترکه، مانند رفع مهروموم و تحریر یا تقسیم نیز لزوماً باید در همان شعبهی دادگاه به عمل آید یا خیر؟ قضات دادگاههای حقوقی ۲ تهران، در تاریخ ۲۴/۱۰/۱۳۶۶، سه نظریه در این خصوص ابراز کرده اند که نظریه نخست، نظر اکثریت و دو نظریه دیگر، نظریه اقلیت میباشد؛ نظر اول: «قانوناً تکلیفی نیست که همان شعبهی مهروموم کننده، به سایر امور مربوط به ترکه، مانند رفع مهروموم و تحریر یا تقسیم که متعاقباً به طور جداگانه درخواست می شود، رسیدگی نماید؛ زیرا با صدور و اجرای قرار مهروموم ترکه پروندهی امر، مختومه و از آمار شعبه کسر می شود و دیگر پروندهی مهروموم مطرح نیست تا ارتباط موضوع و لزوم رسیدگیِ توأم در یک شعبه مصداق یابد و مادهی ۱۹۵ قانون امور حسبی، این معنی را تأیید می کند»؛ نظر دوم: «با توجه به مواد ۲ و ۶ قانون امور حسبی و مادهی ۱۳۳ قانون آیین دادرسی مدنی و اینکه امور مربوط به ترکه، در ارتباط کامل با یکدیگرند و صرف مهروموم، اختلاف راجع به ترکه را مختومه نمیکند، بلکه موضوع آن همچنان ادامه دارد و نیز به منظور تسهیل در رسیدگی و جلوگیری از اتخاذ تصمیمات متناقض، لازم است همان شعبهی دادگاهی که قرار مهروموم صادر نموده، به سایر امور مربوط به ترکه، از قبیل رفع مهروموم و تحریر و تقسیم ترکه نیز رسیدگی نماید»؛ نظرسوم: «باید قائل به تفکیک شد؛ یعنی در هر موردی که احتمال صدور آراء متناقض باشد، لازم است رسیدگی به امور راجع به ترکه در یک شعبهی دادگاه به عمل آید. در غیر این صورت ضرورتی ندارد مثلاً با صدور و اجرای قرار مهروموم ترکه، هر چند ظاهراً قضیه مختومه شده است، لیکن اثر تصمیم دادگاه دائر به مهروموم بودن ترکه که لازمهی آن برداشتن مهروموم است، اتخاذ نماید؛ چون این تصمیم ممکن است مغایر با رأی دادگاه سابق، مبنی بر لزوم ادامهی مهروموم باشد؛ بنابراین در چنین مواردی ضرورت دارد که یک شعبهی دادگاه به همهی این امور رسیدگی کند تا از صدور آرای متهافت و بلاتکلیفی افراد ذینفع جلوگیری شود. امّا اگر در موردی، ترکه، مهروموم و سپس رفع مهروموم شده یا تحریر ترکه خاتمه یافته باشد، چون دیگر احتمال اتخاذ تصمیمات مغایر نمیرود، لزومی ندارد که به درخواست تقسیم ترکه نیز در همان شعبهی سابق رسیدگی گردد»[۳].
به نظر میرسد که بین مهروموم و تحریر ترکه با تقسیم آن ارتباط کامل وجود ندارد و با انجام مهروموم و تحریر ترکه، پرونده مطروحه مختومه میگردد. از این رو، رسیدگی به دعوای تقسیم ترکه، دعوای مستقلی است که ممکن است به همان شعبه سابق ارجاع شود ویا ممکن است رئیس حوزه قضایی رسیدگی به این دعوا را به دادگاه دیگری ارجاع دهد؛ پس تکلیفی برای ارجاع دعوای تقسیم ترکه به دادگاه سابق وجود ندارد.
[۱] . همان، ص ۲۱۰٫
.[۲] زراعت، عباس (۱۳۸۵) قانون آیین دادرسی مدنی در نظم حقوقی ایران،چاپ ششم، تهران، نشر خط سوم، ص۱۲۷٫
- همان، ص۱۰۲
مادر جایگزین
مادر جایگزین به صورت کلی می تواند مترادف با مفهوم رحم جایگزین قرار گیرد اما آنچه در ذیل تحت عنوان تعریف واژه مادر جایگزین ارائه می گردد شخصیت حقیقی زن است که به عنوان طرف قرارداد جایگزینی رحم (حال تحت عنوان قرارداد اجاره رحم یا قرارداد با هر عنوان دیگر) قرار می گیرد.
همانگونه که در بالا گفته شد ، زن حامل می بایست متأهل باشد . این مسأله خود به خود ذهن را منصرف می نماید به اینکه آیا شوهر وی در خصوص قرارداد اجاره رحم ثالث محسوب می گردد یا حق دخالت دارد ؟ با عنایت شرع مقدس اسلام ، به نظر کسب اجازه از همسر از ضروریات انعقاد چنین قراردادی است . همانگونه که می دانیم مرد می تواند زن خود را از اشتغال به کارهایی که دون شأن یا خلاف مصالح خانواده است منع نماید ، با توجه به اینکه نمی توان از این نکته غافل شده که حاملگی نه ماهه نمی تواند به زندگی شخصی و خانوادگی زن خللی وارد نکند ، لذا اخذ موافقت شوهر امری بدیهی است[۱] . اما نباید از این نکته نیز غافل شویم که اگر زنی بدون اذن همسر خود اقدام به انعقاد قرارداد جایگزینی رحم نمود و حامله شد ، نمی توان استناد به عدم اذن همسر را مفری برای ختم این قرارداد تلقی نمود زیرا در اینجا حقوق ثالثی به نام جنین پدید می آید که بشدت مورد حمایت شارع است تا آنجا که شارع حتی در زمانی که زنی مورد تجاوز ناخواسته توأم با تهدید جانی قرار می گیرد و در اثر این تجاوز حامله می شود نیز حق سقط جنین درون رحم خود را ندارد و باید آنرا تا مرحله تولد حمل نماید . به نظر نگارنده در این فرض زن دچار معصیت نافرمانی از اذن شوهر شده و می تواند از مواردی باشد که مرد محق خواهد بود از شرایط مقرر برای شوهر در قانون در باب عدم تمکین (عدم تمکین عام و عدم تمکین خاص) استفاده نماید .
در انتهای این بخش مفید فایده می نماید تا برخی از دلایل رجوع زنی جهت جایگزین نمودن رحم خود و تحمل نه ماه تمام بارداری بیان شود :
- همانطور که در بدایه امر آشکار می نماید ، یکی از مهمترین این دلایل نیاز مالی و و فقر گاهاً شدیدی است که گریبان گیر این قسم از زنان در زندگی شخصیشان است . این انگیزه یکی از اساسی ترین علت های گرایش زنان به سمت جایگزین نمودن رحم خود می باشد . بنا به دلایل متعدد ،آمار دقیقی از تعداد قرارداد های جایگزینی رحم که در ایران منعقد می شود در دست نیست و به طریق اولی از نرخ و مبلغ اجاره نمودن رحم یک زن برای نه ماه بارداری نیز اطلاع و منبعی موثق وجود ندارد . بعد از تحقیق میدانی ای که در یکی از مراکز مهم درمان ناباروری در ایران توسط نگارنده بعمل آمد ، می توان با صراحت گفت که در ایران قرارداد هایی از چهار میلیون تومان تا نود میلیون تومان جهت اجاره یک رحم (جایگزینی رحم) منعقد می گردد . این نرخ درکشوری مثل ایالات متحده آمریکا مبلغی معادل بیست هزار دلار است [۲]. شایان ذکر است که کل هزینه های بیمارستانی و هزینه های مربوط به مراقبت دوره درمان بر عهده زوجین صاحب جنین است و مادر صاحب رحم در این رابطه ، هیچ گونه پرداختی نمی نماید .
- یکی دیگر از انگیزه هایی که زنان را به سمت جایگزینی رحم سوق می دهد ، ارضاء عواطف انسانی است . خود این عامل به دوگونه ابراز می شود : اول آنکه مادر و یا خواهری حاضر می شود رحم خود را برای دختر یا خواهر خود که به هر دلیل قادر به حامله شدن نیست جایگزین نماید . دوم آنکه فردی بدون داشتن هیچگونه انگیزه مالی و یا قرابت فامیلی حاضر می شود برای زوجی که نابارور هستند تبرعاً حامله شود و عواطف خود را در راستای کمک به نیاز دیگران به این صورت بروز دهد . شاید دو موردی که در این بند ذکر شد به ندرت حادث شود اما به هر حال جزء عوامل اصلی انگیزه زنان برای جایگزین نمودن رحم خود است .
[۱] . سیفی ، غلامعلی ، حقوق اشخاص ثالث در قرارداد رحم جایگزین ، فصلنامه باروری و ناباروری - سال ۹-۱۳۸۷، شماره ۱، صفحات ۸۲ – ۶۵ .
فصل اول : بررسی مشروعیت جایگزینی رحم از دیدگاه شریعت :
همانگونه که در ابتدای این پژوهش آمد ، هدف این پایان نامه شناسایی صحت و یا عدم صحت جایگزین نمودن رحم (اجاره آن) است . جهت نیل به این مقصود لازم و ضروری را با بررسی مفاهیم محوری مذکور در فصل قبل در قالب ادله تفحص شرعی که عبارتند از کتاب ، سنت ، اجماع و عقل ، به صحت و یا عدم صحت شرعی انتقال رحم پی برد .
لازم به ذکر است با توجه به اینکه مفهوم رحم جایگزین یا اجاره رحم در گذشته فقهی و شرعی ما بیان نشده است و جزء امور مستحدثه است ، توجه به منابع کتاب و سنت می تواند به عنوان راهی در جهت درک کلیات احکام شرعی پیرامون این موضوع به ما کمک نماید . همین طور لازم به بیان نیست که نمی توان در اجماعات صورت گرفته فی مابین فقهاء و علماء گذشته به کنکاش حول موضوع اجاره رحم پرداخت . لذا می بایست تنها به اعلام نظر اجماع مجتهدین معاصر در خصوص این موضوع اکتفا کرده و بر اساس آن به حکم کلی موضوع رسید .
وقتی عمل جایگزین نمودن رحم را به صورت کامل بررسی می نماییم ، به این نکته می رسیم که در کل مراحلی که در این فرایند اتفاق می افتد ، دو مرحله وجود دارد که حکم شرعی در خصوص آنها وجود نداشته و می تواند جایگزینی رحم را به چالش بکشد . این دو مرحله عبارتند از :
- لقاح مصنوعی و خارج رحمی اسپرم با اوول .
- انتقال تخمک بارور شده به داخل رحم زنی اجنبی که رابطه زوجیتی با مرد صاحب اسپرم ندارد .
به نظر نگارنده ، با بررسی نمودن موارد شرعی پیرامون این دو موضوع و دست یافتن به حکم شارع در خصوص آنها ، می توان حکم دین در خصوص اجاره و جایگزینی رحم را نیز دریافت .
همانطور که در بخش اول این پژوهش نیز آمد ، در تلاشیم تا باز یابیم آیا شرع تلقیح خارج رحمی را که مقدمه و پیش قراول نیل به جایگزینی رحم است مشروع می داند و یا اینکه تنها و تنها لقاح حاصل از تزویج و همبستری فی مابین زوجین را مقرون به صحت می داند ؟
بعد از دریافت حکم مرتبط با بند اول ، باید کاشف بعمل آید که شرع قرار دادن نطفه در رحمی که بر صاحب اسپرم حرام است را رد می نماید و یا اینکه اگر مثلاً مقرون به انجام عملی حرام مانند زنا و یا لمس و نگاه حرام نباشد را تأیید می کند ؟
مبحث اول : بررسی موضوع از دیدگاه قرآن
اصلی‌ترین و مهمترین منبع شناخت احکام الهی قرآن مجید است . بنابراین واجب است در مسیر بیان و استنباط حکم شرعی هر موضوعی ، ابتدا به کتاب الهی نظر شود تا معلوم گردد آیا در قرآن حکمی در مورد آن به نحو خاص یا عام وارد شده است یا نه ؟ همانگونه که در بالا نیز ذکر گردید ، یقیناً نمی توان جهت دست یابی به حکم مشروعیت و یا عدم مشروعیت جایگزین نمودن رحم به آیات شریفه قرآن کریم مراجعه نمود بلکه باید تا آنجا که ممکن است از احکام صادره در قرآن که می تواند به اصل موضوع نزدیک باشد بهره جست و با ترکیب آنها با سایر ادله شرعی همانند سنت پیامبر (ص) و معصوم (ع) و همچنین اجماع و عقل به حکم معلوم در خصوص مجهول پی برد .
با در نظر داشتن قرآن کریم متوجه می شویم در کل آیات مواردی اختصاص به احکام مرتبط با حفظ فرج و عورت از اجنبی وجود دارد که می تواند به موضوع بحث ما مرتبط باشد که ذیلاً برخی از این آیات شریفه بیان می شود :
- «قل للمؤمنین یغضّوا من أبصارهم و یحفظوا فروجهم …» و «قل للمؤمنات یغضضن من ابصارهنّ و یحفظن فروجهنّ…» سوره مبارکه نور ، آیات ۳۰ و ۳۱ : (ای پیامبر) به زنان و مردان با ایمان خطاب نما که چشم پاک دارند و از فروج خود (در مقابل نا محرم) محافظت نمایند .
- «والذین هم لفروجهم حفظون» سوره مبارکه مومنون آیه شریفه ۵ : آنان که فروج و اندامهایشان را از عمل حرام نگاه می دارند .
البته لازم به ذکر است آیات دیگری از قبیل آیات ۲۲ سوره مبارکه نساء و ۲۹ سوره مبارکه معراج به نیز به این مبحث پرداخته اند که با توجه به یکی بودن مضمون از ذکر آنها خودداری گردید .
در بدایه امر چنین می نماید که آنچه مورد تأکید قرآن کریم به عنوان یکی از منابع اصلی شناخت و درک احکام الهی است ، حفظ فرج از نامحرم به ای نحوٍ است . با توجه دقیق به این آیات ، در می یابیم که مضمون اصلی آیات ذکر شده می تواند در دسترسی به حکم فرضیه دوم مطروحه در بالا به ما کمک کند بدین نحو که : آیا انتقال تخمک بارور شده به داخل رحم زنی اجنبی که رابطه زوجیتی با مرد صاحب اسپرم می تواند عملی مشروع تلقی گردد ؟ با توجه به منطوق و مفهوم صریح آیات مذکور و با عنایت به اینکه احکام این آیات به صورت کلی بیان شده است و قیدی در آنها لحاظ نگردیده است ، علی الخصوص هنگامی که از نگاه سخن می‌رود حرف تبعیض «مِن» آورده می‌شود تا معلوم گردد برخی از نگاه‌ها حرامند ، ولی هنگامی که ازحفظ فروج سخن به میان میآید حرف تبعیض حذف می‌شود و متعلَّق حفظ نیز بیان نمی‌شود ، پس برابر این قاعده که حذف متعلَّق ، مفید عموم است ، حفظ فروج در مردان و زنان به نحو کلّی و به صورت یک اصل اساسی و عمومی واجب است نمی توان قائل به تجویز انتقال نطفه زوج به رحم زن اجنبی را نمود . آیه به صورت جازم لزوم حفظ و حراست از فروج را مطرح کرده است . شرع تنها فروج زوجین را نسبت به یکدیگر حلال بر شمرده است و ملاک حلیت را وجود رابطه نکاح بر مطرح است پس با توجه به مضمون این آیات و با توجه به اینکه می دانیم بین مرد صاحب نطفه و زن صاحب رحم رابطه زوجیتی وجود ندارد حکم را بر عدم جواز انتقال نطفه می دهیم .
یکی از مهمترین دلایل سخت گیری شارع در حفظ فروج از باب جلوگیری از اختلاط نسل و تولد طفل نامشروع می باشد بدانگونه که بعد از تولد نوزاد ، انتساب او به شخص خاصی میسر نباشد . لذا اینگونه می نماید که مقتضای آیات کریمه ، لزوم حفظ فرج از هر چیز غیر مشروع است ، مانند ورود نطفه نامشروع ، چه از طریق زنا باشد و یا از طریق سایر مقاربت‌ها و یا این که به وسیله ابزار آلات پزشکی (تلقیح مصنوعی) صورت پذیرد .
جهت استدراک بهتر پاسخ فرضیه می بایست به منبع تقسیر آیات قرآن که همان فعل و قول معصوم (ع) است رجوع کنیم تا مفهوم نهایی برای ما روشن گردد .
با توجه به روایاتی که در ادامه از ائمه (ع) ذکر می گردد مقصود آیات شریفه حفظ فروج از نامشروع و به صورت اخص از زنا و مانند آن است و نمی توان فحوای آیه شریفه را به ادخال نطفه غیر به ای نحوٍ (غیر از نا مشروع ، چه زنا باشد و چه عملی که مقدمه آن نا مشروع است مانند مساحقه بین دو زن که یکی از آنها قبلاً با همسر خود همبستری داشته است و مساحقه سبب انتقال اسپرم مرد به داخل رحم زن اجنبی شده است) تسری داد .
به عنوان مثال : ابوبصیر از امام صادق(ع) روایت می‌کند : «مقصود از حفظ فرج در تمام آیات قرآن حفظ آن از زناست ، جز این آیه (آیه ۳۰ سوره مبارکه نور) که مقصود از آن ، حفظ فرج از نگاه دیگران است»[۱] . در کتب اهل سنّت نیز این تفسیر به چشم می‌خورد ، به طوری که از أبی العالیه نقل شده است : «هر چیزی که در قرآن راجع به حفظ فروج آمده است ، منظور حفظ آن از زناست ، مگر آیه‌ای که در سوره نور آمده که منظور آن ، حفظ از نگاه دیگران است»[۲] .
در انتها باید گفت با توجه به اینکه در قرآن کریم ، تعداد آیاتی که می تواند با موضوع بحث ما مطابقت داشته باشد محدود و اندک است و بیشتر ختم به این چند آیه که ذکر شد می گردد لذا باید با استناد به روایات متواتر از اهل بیت (ع) که مضمون یکی از آنها به عینه در بالا آمد ، در خصوص مقصود اصلی قرآن در باب مشروعیت و یا عدم مشروعیت ادخال نطفه اجنبی به رحم غیر قضاوت نمود . روایت مذکور که متواتر نیز است به صراحت بیان می دارد که مقصود از حفظ فرج در کل آیات قرآن کریم ، محافظت آنها از عمل زنا است و با توجه به تأکید شدیدی که در سایر روایاتی که از تمام معصومین (ع) در خصوص نهی جازم از زنا وجود دارد ، این مسئله تأیید می شود . حال با توجه به اینکه در باب حلیت و حرمیت موجود در خصوص موضوعی آیا باید به اصل برائت استناد جست و گفت تا امری به صورت جازم از سوی شارع نهی نشده است ، نباید آنرا نهی شده تلقی نمود و یا اینکه بگوییم در مواردی از قبیل لزوم حفظ فرج از حرام و جلوگیری از اختلاط نسب و اموری در خصوص ضرورت احتیاط در دماء ، با توجه به اینکه شارع دقتی شگرف در طرح مسئله دارد لذا نباید به اصل برائت تمسک نمود و مقام ، محل جاری نمودن اصل احتیاط است ، به اصول فقه رجوع کرده و بیان می داریم : با توجه به اینکه حداقل در قرآن کریم و آیات آن موردی در خصوص نهی جازم از ضرورت دوری از ادخال نطفه اجنبی به رحم زن از طریقی غیر از زنا نداریم و در کاربرد اصل احتیاط بیان می شود : «در جاییکه تکلیف و وظیفه معلوم است ولی در انجام و اتمام آن تردید باشد» [۳] ، لذا محلی برای اعمال احتیاط نیست . در ادامه باید یاد آوری نمود با توجه به آیاتی از قبیل آیه شریفه : «لا یکلف الله نفساً الا ما آتیها» : (خداوند کسی را مکلف نمی گرداند مگر به آنچه به او عطا نموده یا به او اعلام کرده باشد) [۴] و نیز آیه شریفه : «ما کنا نعذبین حتی نبعث رسولاً» : (ما تا پیامبری نفرستیم عذاب نمی کنیم) و نیز حدیث نبوی رفع که بیان میدارد : «رفع عن امتی تسعه اشیاء … و ما لا یعلمون …» : (برداشته شد از امت من مؤاخذه در نه چیز : … آنچه را که نمی دانند) [۵] شارع بیان داشته است که نسبت به آنچه حکمی در خصوص آن بیان نشده است ، مؤاخذه ای در کار نیست و لذا انجام آن به نوعی مشروع تلقی می گردد ، پس بر اگر ملاک و معیار ما جهت صدور حکم در خصوص مشروعیت ادخال نطفه در رحم اجنبی قرآن کریم باشد ، با تمسک به آنچه گفته شد می توان اصل برائت را جاری نمود و حکم به تجویز داد .
اما در باب مشروعیت و یا عدم مشروعیت تلقیح مصنوعی از دیدگاه قرآن کریم باید متذکر شد در آیات مبارکه به این صراحت نمی توان موردی را جهت استناد به آن از باب روشن شدن حکم قرآن در خصوص موضوع یافت نمود . قرآن کریم می فرماید : «خلق من ماءٍ دافق – یخرج من بین الصلب و الترائب» [۶] : (-انسان – از آب جهنده ای خلق گردید که از پشت – پدر- و سینه – مادر- بیرون آمده است) و در آیاتی دیگر همانند این آیات شریفه متذکر می گردد که سر منشاء خلفت آدمی از نطفه بوده است که از پدر و مادر منشاء می شود . صرف استناد به قرآن راه گشا نمی باشد اما همانگونه که در ادامه خواهد آمد ، در مسیر تلقیح خارج رحمی اگر تمسک به حرام (نگاه یا لمس یا استمناء) حادث نشود ، باز هم آنچه سر منشاء آفرینش و تولد انسان می باشد ، همان است که قرآن فرموده ، نطفه ای که از پدر و مادر اخذ می شود و به نظر محل انعقاد آن نمی تواند آنقدر مهم باشد که اصل تولد مشروع را زیر سئوال ببرد .
[۱]. المحسنی ، محمد آصف ، الفقه و مسائل طبّیه ، قم ، بوستان کتاب - ۱۴۱۴ ق، ص ۸۹ .
[۴] . سوره مبارکه طلاق ، آیه شریفه ۷ .
[۵] . محمدی ، ابوالحسن ، مبانی استنباط حقوق اسلامی ، انتشارات دانشگاه تهران – ۱۳۸۳ ، ص ۳۰۳ .
مشروعیت تلقیح خارج رحمی از دیدگاه سنت معصوم (ع)
همانگونه که در ابتدای این بخش آمد ، تلقیح خارج از رحم مقدمه رحم جایگزین است و می بایست مشروعیت آن برای ما به اثبات برسد .
در این خصوص می توان به این آیه از قرآن کریم اشاره نمود که می فرماید : «نسائکم حرث لکم فأتوا حرثکم انی شئتم» [۲]ترجمه : «زنان شما کشتزارهای شمایند آمیزش کنید با آنها از هر طریق که بخواهید» . متن قرآن کریم در خصوص نحوه همبستری با همسر ، صراحتاً اطلاقی را بیان می دارد که فرد را مجاز آمیزش به طریق دلخواه خود وا می دارد . قول معصوم (ع) نیز در راستای تفسیر قرآن کریم است و یقیناً بر خلاف آن نمی باشد . با مراجعه به احادیث ائمه (ع) در می یابیم که لقاح خارج از رحم اسپرم و اوول عنوان هیچ یک از محرمات مذکور در این روایات از قبیل تضییع آب (منی) نمی باشد : «قلت لابی عبدالله (ع) : الزنا شر او شرب خمر؟ و کیف صار فی شرب الخمر ثمانون و فی الزنا مئه ؟ فقال : یا اسحاق الحد واحد و لکن زید هذا لتضییعه النطفه و لوضعه ایاها فی غیر موضعه الذی امره الله عز و جل» [۳] ترجمه : «اسحاق می گوید : از امام صادق (ع) پرسیدم زنا بد تر است یا شرب خمر و چرا حد شرب خمر هشتاد تازیانه است در حالیکه حد زنا یکصد ضربه ؟ (امام علیه السلام) فرمودند : ای اسحاق ! حد هر دو یکسان است ، اما این زیاده (بیست ضربه در حد زنا) بدان سبب افزوده شده است که (مرتکب) نطفه را تباه کرده است و در محلی غیر از آنجا که خداوند بلند مرتبه مقرر نموده است ، قرار داده» .
با توجه به روایت مذکور ، در لقاح خارج از رحم که با اسپرم با اوول زوجه تلقیح می شود ، محل انزال جایی غیر از آنچه خداوند مقرر نموده است نمی باشد و لذا در صورتیکه در انجام فرایند لقاح مصنوعی ، حرامی صورت نگیرد نمی توان دلیلی عقلی و منطقی دال بر حرمت آن یافت .
روایت دیگری که می تواند د راین بحث نیز مثبت مدعا باشد دومین روایت مذکور در بند ب گفتار قبلی است که در انتهای آن آمده است : « … و کسی که آب خود را در رحم زنی قرار دهد که بر وی حرام است» مفهوم این حدیث نیز مؤید این مطلب است که نمی توان از آنچه از قول و فعل معصوم به ما رسیده ، تلقیح خارج از رحم را جزء محرمات شمرد . آنچه مورد تأکید شارع است قرار ندادن منی در محل حرام که بارزترین نمونه آن داخل رحم زنی اجنبی است که آن هم توأم با ارتکاب زنا باشد ، است . ولذا تلقیح خارج از رحم با تخمک همسر علی القاعده صحیح و مشروع است .
مبحث سوم : بررسی موضوع از منظر فقهاء
بعد از بررسی های بعمل آمده در خصوص جایگزینی رحم از دیدگاه قرآن و سنت ، اینک به طرح عنوان از دیدگاه فقهاء می پردازیم . در این راستا تلاش می گردد که دیدگاه و فتاوی موجود در خصوص موضوع پژوهش ذکر گردد .
باید گفت همانطور که می دانیم یکی از طرق چهارگانه که در مسیر استدلال و استنباط احکام شرعی در مقابل ما قرار دارد اجماع است . اجماع را بدین نحو تعریف نموده اند : «اجماع عبارتست از اتفاق جماعتی ، که اتفاق آنها کاشف از رایی معصوم (ع) باشد بر امری از امور دین» [۴]. با توجه به تعریف ارائه شده نمی توان اجماعی در خصوص مسأله جایگزین نمودن رحم از فقهاء گذشته ارائه داد زیرا همانطور که قبلاً نیز به دفعات گفته شد ، رحم جایگزین از امور مستحدثه است و نمی توان حداقل در اقوال گذشتگان اجماعی در خصوص آن یافت . لذا بنا به ضرورت سعی می شود به طرح همان دو پرسش گذشته اقدام نمود و نظرات فقهاء معاصر را مطرح نمود :
برای بیان نظر مراجع و فقهای دینی بهترین روشی که وجود دارد ذکر فتوای آنها (در صورت وجود) در خصوص مسئله است . برخی از این فتاوی نیاز به تفسیر و بسط ندارد اما برخی دیگر را می بایست بیشتر مورد بررسی قرار داد . از مهمترین فتاوی صادره در باب مشروعیت و یا عدم مشرعیت اجاره رحم می بایست به نظر امام خمینی(ره) اشاره نمود که ایشان در خصوص بارور نمودن زن به روش مصنوعی بیان نموده اند : «باردارکردن مصنوعی زن با نطفه همسرش جایز است» [۵]. در مسأله دیگر امام خمینی (ره) بیان نموده اند : «باردار کردن مصنوعی زن با نطفه غیرشوهر ، جایز نیست ، خواه زن شوهر داشته باشد و یا بدون شوهر باشد ، زن و شوهر به آن راضی باشند یا نه ، و زن با صاحب نطفه نسبت محرمیت داشته باشد یا نه»[۶] . با جمع بندی نظر حضرت امام (ره) به این نکته می رسیم که از دیدگاه ایشان تلقیح مصنوعی و خارج از رحمی در حالتی که اسپرم از زوج اخذ گردد و با تخمک زوجه تلقیح گردد صحیح است و مشروعیت دارد . اما ایشان در خصوص جایگزینی رحم نظر متفاوتی را ابراز نموده اند و قائل به عدم مشروعیت آن هستند زیرا به صورت صرف بیان می دارند آبستن نمودن زن با نطفه اجنبی هر گونه که باشد جایز نیست و لذا قرار دادن تخمک بارور شده در رحم زن که موجب باروری او می گردد نیز از اقسام باردار نمودن زن با نطفه غیر است و از نظر امام (ره) نا مشروع تلقی می گردد .
در ادامه نظرات سایر مراجع ذکر می گردد :
حضرت آیت الله سیستانی در خصوص مسئله تلقیح مصنوعی و در پاسخ به استفتائات بیان می دارند : «وارد کردن اسپرم مرد اجنبی به رحم زن جایز نیست ولی تلقیح تخمک زن با اسپرم مرد اجنبی در خارج از رحم و وارد کردن آن در رحم فی حد ذاته جایز است و حرمت آن به لحاظ امور جانبی است که معمولاً لازم مى آید مانند کشف عورت و به هر حال فرزند منتسب به صاحب اسپرم است و ربطی به شوهر ندارد ولی اگر دختر باشد با او محرم است زیرا فرزند همسر او است و همچنین محرمیت فرزند با فامیل آن زن محقق است»[۷]. همانطور که ملاحظه می شود نظر حضرت آیت الله سیتانی در خصوص مسأله رحم جایگزین بدین شرح است که ایشان با قرار دادن اسپرم در رحم زن اجنبی (به شرط آنکه مرتکب حرامی نشود) موافقند و این کار را غیر شرعی نمی دانند . ایشان همچنین به لقاح خارج از رحم عنوان غیر مشروع نمی دهند و با قائل به صحت آن نیز هستند . اما با وارد ساختن نطفه مرد به رحم زن به صورت مستقیم و عدم انجام لقاح خارج از رحمی مخالفند و آنرا خلاف شرع می دانند .
حضرت آیت الله صانعی در خصوص تلقیح مصنوعی می فرمایند : «وارد نمودن اسپرم اجنبى به رَحِم زن ، فى حدّ نفسه حرام است و براى رفع مشکل نداشتن فرزند ، مى توان اسپرم مرد اجنبى و تخمک همسر را در خارج (شرایط آزمایشگاه) مخلوط کرد و سپس جنین حاصل را به رَحِم زن انتقال داد که در این صورت، همسر که صاحب تخمک منشأ است ، مادر محسوب مى شود ، و صاحب اسپرم نیز در صورتى که از نطفه خود اعراض نکرده باشد ، پدر محسوب مى شود … بنابراین ، تنها صورت تلقیح اسپرم مرد در خارج رَحِم و بعد وارد رَحِم نمودن ، راه درستى است ، لیکن ناگفته نماند اگر پیمودن این راه و راههاى دیگر داراى حَرَج و مشقّت باشد ، وارد کردن نطفه اجنبى به رَحِم زن از طریق تلقیح مصنوعى به حکم لاحَرَج ، مانعى ندارد ، و همان گونه که حَرَج نافى و رافع بعضى از حرام هاست ، رافع این گونه حرام ها نیز خواهد بود». همانطور که ملاحظه شد آیت الله صانعی نیز در کل موافق با تلقیح مصنوعی هستند اما قیودی را بر آن میزنند به این شرح که : اولاً وارد نمودن اسپرم بداخل رحم زن جایز نیست با این قید که در صورتیکه عدم انجام این فعل عسر و حرج به دنبال داشته باشد ، می توان به آن تمسک جست . دوماً می توان از اسپرم اجنبی در صورت اعراض وی استفاده نمود . لازم به ذکر است همانگونه که ملاحظه می شود معظم له با تلقیح خارج از رحم موافقند و آنرا منطبق با شرع می دانند .
در انتها برای جمع بندی این بخش اینگونه ذکر می شود که به نظر فی مابین مراجع در خصوص جواز تلقیح مصنوعی اجماع وجود دارد با عنایت به این نکته که برخی قائل به تلقیح فی مابین زوجین هستند و جواز به تلقیح بین اغایر را نمی دهند مانند حضرت امام خمینی ، آیت الله منتظری ، آیت الله صافی ، آیت الله فاضل لنکرانی ، آیت الله خویی ، آیت الله مرعشی شوشتری ، آیت الله سیستانی . و برخی دیگر از مرجع همانند آیت‌الله سیدحسن طباطبایی قمی ، آیت‌الله محمد یزدی و آیت‌الله سید محمد موسوی بجنوردی (و آیت الله صانعی با عنایت به اینکه ایشان با لحاظ عسر و حرج قائل به بارور نمودن به ای نحوٍ می باشند) قائل به جواز مطلق بارور نمودن مصنوعی بدون ذکر قید خاصی هستند .
مبحث چهارم : بررسی موضوع از منظر عقلی
در خصوص مسئله جایگزینی رحم و دو سوأل مطروحه در ابتدای این فصل نیز باید گفت به عقیده نگارنده عقل نیز حکم ظاهری به مباح بودن می دهد . تلقیح خارج از رحم اسپرم و اوول در شرایط آزمایشگاهی نمی تواند از لحاظ عقل منعی داشته باشد . همانگونه که ذکر شد با بررسی شرایط حدوث این مسئله نمی توان قبحی برای آن در نظر داشت . چرا که دلیلی شرعی وجود ندارد که صراحت داشته باشد تلقیح می بایست لزوماً در داخل رحم و تنها از راه همبستری زوجین حاصل شود . با نگاهی دقیق تر شاید این سوأل پیش آید که اگر در مسیر این کار غیر مشروعی حادث شود مانند آنکه لمس و یا نگاهی حرام به وقوع بپیوندد ، در این صورت حکم عقلی قضیه چه است ؟ در پاسخ باید گفت به عقیده نگارنده بازهم نمی توان قائل به آن بود که مقدمه حرام لزوماً نتیجه را نیز نامشروع می سازد . برای روشن شدن این موضوع استناد به مثالی نادر اما ممکن می شود . می دانیم که مجامعت بین زوجین در ایام عادت ماهانه زن حرام می باشد . اگر حالتی را تصور کنیم که در آخرین روزهای این دوره و قبل از تطهیر زن ، همبستری به صورت دخول فی مابین زوجین حاصل شود و با توجه به فیزیولوژی بدن زن تخمک در این ایام در رحم بوجود آمده باشد (که این مسئله از لحاظ علم پزشکی محتمل الوقوع است) و این همبستری ختم به آبستنی زن و تولد نوزاد آنها گردد ، آیا عقل حکم به نامشروع بودن طفل می نماید ؟! قویاً پاسخ منفی است . ولذا در شرایطی که حتی در راه تلقیح مصنوعی حرامی به وقوع بپیوندد نمی توان گفت خود لقاح خارج رحمی نامشروع است و تنها باید حکم داد تا از ارتکاب نامشروع جلوگیری شود .
در خصوص استدراک عقلی پیرامون موضوع جایگزینی رحم نیز مسئله به همین شکل است . آنچه شریعت به عنوان نامشروع آورده و می تواند محل نزاع در خصوص عنوان ما باشد افعالی از قبیل زنا و یا ریختن منی در رحم حرام است که در مباحث گذشته مفصل پیرامون آنها صحبت شد . با توجه به اینکه قرار دادن تخمک بارور شده در رحم زن اجنبی نمی تواند عنوان هیچ کدام از اعمال فوق را به خود بگیرد و با استناد به قواعد «قبح عقاب بلا بیان» و «کل ما حکم به العقل حکم به الشرع و کل ما حکم به الشرع حکم به العقل» می بایست حکم ظاهری به مباح بودن این فعل از دید عقل داد .
[۱] . وسایل الشیعه ، ج ۱۸ ، باب وطی الاموات و الاستمناء ، حدیث ۴ .
[۲] . سوره مبارکه بقره ، آیه ۲۲۳ .
[۳] . وسائل ، ج ۲۰ ، ص ۳۵۲ ، باب ۲۸ از ابواب النکاح المحرم ، ح ۴٫
[۴] . میرزای قمی ، قوانین الاصول ، ج ۱ ، ص ۳۴۶ .
[۵] . خمینی ، روح الله ، تحریرالوسیله ، ج۲، التلقیح ، ص ۶۲۱ و توضیح المسائل ، ذیل مساله های ،۲۸۷۴ و ۲۸۷۵٫
[۶] . همان .
[۷] . به نقل از پایگاه اینترنتی حضرت آیت الله سیستانی به آدرس : www.sistani.org
[۸] . به نقل از پایگاه اینترنتی حضرت آیت الله صانعی به آدرس : www.saanei.org
[۹] . فتاحی معصوم ، سید حسین ، مجموعه مقالات و گفتار‌های دومین سمینار دیدگاه های اسلامی در پزشکی ۲ ، ناشر: دانشگاه علوم پزشکی مشهد – ۱۳۸۰ ، صفحه ۸۵۴ تا ۸۶۴ .
[۱۰] . همان .
[۱۱] . مبانی استنباط حقوق اسلامی ، ص ۲۰۷٫