بررسی رویه قضایی دیوان عدالت اداری در تضمین حقوق ایثارگران

 

 

اعلام اصل حاکمیت قانون به تنهایی برای استقرار قانون در دستگاه اداری کافی نیست، بلکه لازم است دادگاه صلاحیت داری وجود داشته باشد و به طور مستمر بر اجرای صحیح قوانین در دستگاه اداری، نظارت کند تا اگر مأموران و مقامات اداری تصمیماتی بر خلاف قانون و مقررات گرفتند، آنها را لغو و باطل اعلام کند. نظارت بر اجرای قوانین ممکن است به وسیله خود دستگاه اداری و یا به وسیله یک دادگاه بیطرف صورت گیرد. به تجربه ثابت شده است که دستگاه اداری نمی تواند قاضی بیطرفی در اعمال خود باشد، ازاین رو در غالب کشورهای مترقی جهان نظارت بر اعمال دستگاه و مقامات اداری به وسیله دادگاههای عادی دادگستری و یا دادگاههای ویژه اداری که برای این منظور تأسیس شده اند و کاملاً از ادارات مستقل هستند صورت می گیرد. در حقوق ایران نظارت بر مطابقت اعمال و اقدامات و تصمیمات اداری با دیوان عدالت اداری است که در این بخش به شرح آن می پردازیم.( طباطبایی مؤتمنی،  ۱۳۸۵، ص ۴۱۸)

قوه قضاییه مرجعی است که قضات آن می توانند زمامداران مقتدر را به لحاظ اتهام پای میز محاکمه بکشانند و در صورت تقصیر، با عبارتی کوتاه، اما مستند و مستدل، آنان را محکوم به مجازات متناسب بنماید تا در این راه، متظلمین خسته، قدرت از دست رفته را، باز یابند ودرجایگاه باور نکردنی، اما بر حق خویش قرار گیرد.

(محمد هاشمی، ۱۳۸۵،ص ۳۶۷ )

در نظامهای سیاسی مردم سالار روابط قدرت عمومی و مردم بر اساس قانون اساسی تنظیم شده است. اصل حاکمیت قانون مقرر میدارد انجام کلیه اعمال دولت اعم از امور اداری و سیاسی، طبق قوانین باشد که برای همگان ایجاد تکلیف کرده و عدم اجرای قانون موجب مسئولیت می باشد.دولت به واسطه مدیریت سیاسی در مقابل  قوه مقننه و بواسطه مسئولیتهای اداری و اجرایی در مقابل دستگاه قضایی دارای مسئولیت میباشد. وقتی مقامات حقوق عمومی در اعمال اقدامات، خود را موظف به رعایت قوانین حاکم ببینند، قطعا” از انجام امور خلاف قانون خودداری میکنند. عدم رعایت قانون از طرف مقامات اداری (کارگزاران) دارای ضمانت اجراء است که در صورت اثبات آن در محاکم قضایی نه تنها موجب بطلان عمل اداری میشود بلکه در صورت ورود خسارت به افراد موجب مسئولیت مدنی ودر برخی از موارد مسئولیت  جزایی خواهد بود.

قضات حقوق اداری، دادرسی اداری را برعهده دارند. آنان به سئولات و شبهات حکمی و موضوعی مربوط به دعوا رسیدگی میکنندودر باره آنها تصمیم میگیرند. قضات حقوق اداری مستخدم و با این حال مستقل از سازمان اداری هستند. بنابراین هیئت منصفه در دادرسی اداری وجود ندارد.

رأی قضات حقوق اداری به صورت حکم صادر می شود. حکم صادره باید حاوی دلایل و مستندات متخذه باشد. اگر از این حکم پژوهش خواهی نشود، حکم صادره قطعی است.

( هداوند، ۱۳۹۱، ص ۱۲۳ )

دربخش دوم این تحقیق که در دو فصل تنظیم شده راجع به مرجعی که ایثارگران برای رفع تظلم و احقاق حقوق خود به آن باید مراجعه کنند بحث میشود.

 

فصل اول: دادگستری مرجع رسیدگی به تظلمات عمومی

در این فصل که در سه مبحث و هر مبحث در چهار گفتار تنظیم شده مطالبی را در خصوص سازمان صالح به رسیدگی و نحوه رسیدگی به شکایات و تظلمات بیان کرده و راجع به هر مرحله از رسیدگی مطالبی را عنوان خواهد شد.

امروزه در بسیاری از کشورها وجود دستگاه قضایی برای تضمین عملی مسئولیت اداری کارگزاران ودولتمردان پذیرفته شده است. پاسخگویی اعضای دولت و نظارت قضایی بر کلیه اقدامات و تصمیمات سازمانهای اداری بوسیله محاکم صالحه و زیر نظر قوه قضاییه یکی از مهمترین روش های کنترلی قوه مجریه میباشد.

مأمورین دولت در هر مقام ومرتبه ای که قراردارند حق ندارند بر مسند قضاء بنشینند و در دعاوی ناشی از اعمال خود به داوری بپردازند. حکومت در دعاوی، مخصوص قوه قضاییه است و مداخله در آن تجاوز آشکار به قلمرو و اقتدارات این قوه و نقض آشکار اصل تفکیک قوا و سایر اصول قانون اساسی و مقررات مصوب قوه مقننه می باشد.

(صدرالحفاضی، ۱۳۷۲، ص ۶۱۳)

بنابر این، دادگستری مرجع رسیدگی به تظلمات عمومی است و قوه قضاییه از طریق ایجاد دادگاههای عمومی و اختصاصی، مسئول استقرارعدالت در کشور می باشد، ودر این راه از هیچ کوششی نباید دریغ کند.

قضات دادگاه ها مکلفند از اجراء تصویبنامه ها و آیین نامه های دولتی که مخالف با قوانین و مقررات اسلامی یا خارج از حدود اختیارات قوه مجریه است خودداری کنند و هرکس میتواند ابطال این گونه مقررات را از دیوان عدالت اداری تقاضا کند. (اصل یکصدو هفتادم قانون اساسی)

 

مبحث اول :سازمان قضایی صلاحیت دار

اختلافات و شکایات و به زبان حقوقی، دعاوی افراد، معمولاً دو دسته اند: دعاوی عادی و دعاوی اداری. در دعاوی دسته اول، هر دو طرف دعوی، افرادند، در صورتی که در دسته دوم یک طرف دعوی، فرد و طرف دیگر آن، اداره یا سازمان دولتی است. رسیدگی به دعاوی عادی اعم از حقوقی و جزایی در صلاحیت دادگاههای عمومی دادگستری است، در صورتی که رسیدگی به دعاوی اداری با دادگاهها ومراجع اداری است. در رأس دادگاههای عمومی، دیوان عالی کشور قرار دارد. وظیفه دیوان عالی کشور، نظارت بر اجرای صحیح قوانین دردادگاههای عمومی، ایجاد وحدت رویه قضایی و انجام مسئولیت هایی است که برابر قانون بر عهده او گذاشته شده است. در رأس دادگاهها و مراجع اداری، دیوان عدالت اداری قرار دارد. دیوان عالی کشور و دیوان عدالت اداری دو رکن اصلی قوه قضاییه را تشکیل میدهند که زیر نظر رییس قوه قضاییه انجام وظیفه میکنند.

( طباطبایی مؤتمنی، ۱۳۸۵، ص ۴۲۳ و ۴۲۴)

گسترش آزادی­های مشروع، پیشگیری از وقوع جرم و احقاق حقوق عامه از دیگر وظایف قوه قضاییه است و خطرات معنوی و اخلاقی که همیشه در کمین قضات زحمتکش بوده میتواند، استقلال رفتاری دستگاه را به چالش بکشد، لذا باید از تمام توانایی های دستگاه در جلوگیری از نفوذ کانون های قدرت وایجاد رابطه، تهدید و تطمیع امر قضاوت جلوگیری کرد. البته لازمه یک دادگستری شایسته این است که مطابق اصل ۱۵۶ قانون اساسی، محاکم قضایی و قاضی باید دارای استقلال کافی باشند و دستگاه قضایی باید تمهیدات لازم را بکاربندد تا قاضی از نفوذ افراد قدرت طلب و صاحب نفوذ مصون بماند.

دستگاه قضایی باید نگرانی های روز مره قضات خود را درک کرده و برای جلوگیری از کاهش اقتدار مقام قضایی تمهیدات لازم را در نظر بگیرد. اقتدار قضایی یعنی اینکه حکم قاضی فصل الخطاب است و قاضی در رسیدگی به پرونده استقلال کامل دارد و هیچ مقام و هیچ شخصی حق مقاومت در مقابل آراء صادره را ندارد. البته منظور از استقلال قضایی، فقط در محدوده قضاوت بوده و قاضی در امور اداری وشخصی هیچ استقلالی ندارد.

مسئولین اجرایی باید همیشه این نکته مهم را در نظر داشته باشند که قدرت آنان، ناشی از ملت است، آنان برگزیده ومورد اعتماد جامعه می­باشند، وظیفه ومسئولیتی جز اجرای دقیق و صحیح قوانین و خدمت به مردم ندارند و باید شایستگی خود را از حیث اعتمادی که به آنان در جهت تصدی امور عمومی شده است، با اطاعت از قانون به منصه ظهور برسانند و هرگز از قدرتی که مردم در اختیار آنان قرار داده­اند، علیه صاحبان اصلی قدرت استفاده نکنند. کثرت شکایات از مسئولین اجرائی، بخصوص درصد قابل توجه تأیید این تظلمات در مراجع قضایی نشانه سؤاستفاده ویا سؤ تدبیرو لااقل عدم کفایت مسئولین امر در استفاده معقول و مطلوب از قدرت عمومی است.

(پیشین، ص ۵۹)

گفتار اول: کارکردهای دیوان عدالت اداری

برابر اصل ۳۴ قانون اساسی. دادخواهی حق مسلم هر فرد است و هر کس می تواند به منظور دادخواهی به دادگاه های صالح رجوع نماید، همه افراد ملت حق دارند این گونه دادگاهها را در دسترس داشته باشند و هیچکس را  نمی توان از دادگاهی که به موجب قانون حق مراجعه به آن را دارد منع کرد، بنابر این حق شکایت اشخاص به دادگاه و حق دادخواهی در پرتو اصول قانون اساسی به ویژه اصل ۳۴ به رسمیت شناخته شده است.

قوه قضاییه قوه­ای است مستقل که پشتیبان حقوق فردی و اجتماعی و مسئول تحقق بخشیدن به عدالت و عهده دار وظایف زیراست:

• رسیدگی و صدور حکم در مورد تظلمات، تعدیات، شکایات، حل و فصل دعاوی و رفع خصومات و اخذ تصمیم و اقدام لازم در آن قسمت از امور حسبیه که قانون معین میکند.
• احیای حقوق عامه و گسترش عدل و آزادیهای مشروع.
• نظارت بر حسن اجراء قوانین.
• کشف جرم و تعقیب و مجازات و تعزیر مجرمین و اجراء حدود و مقررات مدون جزایی اسلام.

در هر نظام حقوقی سه نوع آیین دادرسی وجود دارد، آیین دادرسی مدنی، آیین دادرسی کیفری وآیین دادرسی اداری. صلاحیت آیین دادرسی اداری رسیدگی به تمامی اختلافات در حوزه حقوق اداری میباشد.

در ایران آیین دادرسی مدنی و کیفری مدون شده، لیکن متاسفانه آیین دادرسی اداری بصورت کامل تدوین نشده و فقط بخشی که مربوط به دیوان عدالت اداری است تدوین شده.

بموجب اصول ۱۷۰ و۱۷۳ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، عالی ترین مرجع قضایی اداری که به منظور رسیدگی به شکایات و تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به مامورین یا واحد ها یا آیین نامه های دولتی و احقاق حقوق آنها پیش بینی گردیده دیوان عدالت اداری است، به موجب اصول مذکور دیوان عدالت اداری زیر نظر رئیس قوه قضائیه تاسیس گردید. اولین قانون دیوان عدالت اداری در تاریخ ۴ بهمن ۱۳۶۰ با حضور اعضاء شورای نگهبان، به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید. و دیوان عدالت اداری­رسما” از ۱۵/۹/ ۱۳۶۱ با ده شعبه  بدوی و به ریاست آیت الله محمدامامی کاشانی تشکیل و آغاز به کار کرده است.

قانون دیوان عدالت اداری تا کنون چندین بار مورد اصلاح واقع شده است که عبارتند از: قانون الحاق پنج تبصره به مواد ۱۵،۱۸،۱۹ مصوب ۲۶/۲/۷۲، قانون اصلاحی مصوب ۱/۲/۷۸ ، آیین دادرسی دیوان عدالت اداری که در اجرای ماده ۲۳ قانون دیوان عدالت اداری در ۵۱ ماده و هفت تبصره توسط هیات عمومی دیوان تهیه که در تاریخ ۱۹/۲/۱۳۷۹ به­تصویب ریاست محترم قوه قضاییه رسید که جایگزین آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۶۲ گردید. همچنین قانون اصلاحی مصوب سال ۱۳۸۵  مجلس شورای اسلامی که مشتمل بر چهل و نه ماده و بیست تبصره میباشد و در جلسه علنی روز سه شنبه مورخه ۹/۴/۱۳۸۵ مجلس شورای اسلامی تصویب و با جایگزینی ماده ۱۳ و بند ۱ ماده۱۹ این قانون توسط مجمع تشخیص مصلحت نظام در تاریخ ۲۵/۹/۸۵ موافق نظام ومصالح کشورتشخیص داده و تصویب شد، در این مرحله شعب تجدید نظر دیوان حذف و رسیدگی در شعب دیوان بصورت یک مرحله ای و با حضور یک رییس و دو مستشار انجام می­شد، و آخرین آن قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری است که مشتمل بر یکصدوبیست و چهار ماده و سی و نه تبصره که­در جلسه علنی روز سه شنبه ۲۲/۹/۱۳۹۰ مجلس شورای اسلامی تصویب ودر تاریخ ۳۰/۹/۱۳۹۰ به تایید شورای نگهبان و مواد ۱۰ ، ۱۲ ، ۸۹ ، ۹۰ ، ۹۴ این قانون در تاریخ ۲۵/۳/۱۳۹۲ از سوی مجمع تشخیص مصلحت موافق با مصلحت نظام تشخیص داده و در مرجع مذکور بتصویب رسید.

بنابراین­به استناد ماده ۶۵ قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ مجدداً شعب تجدید نظر راه اندازی و رسیدگی در دیوان بصورت دو مرحله ای در آمد، به این صورت که شعب بدوی شامل یک رییس یا دادرس و شعب تجدید نظر با حضور یک رییس و یک مستشار رسمیت پیدا میکند، البته مطابق این قانون شعب تجدید نظر با حضور دو مستشار هم دارای رسمیت قانونی میباشد.

مطابق ماده ۱ قانون دیوان عدالت اداری، در اجراء اصل یکصدو هفتادو سوم ( ۱۷۳ )قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به منظور رسیدگی به شکایات، تظلمات، اعتراضات مردم نسبت به مامورین و ادارات و آئین نامه های دولتی خلاف قانون یا شرع یا خارج از حدود اختیارات مقام تصویب کننده دیوان عدالت اداری زیر نظر رئیس قوه قضائیه تشکیل میگردد.

دیوان عدالت اداری بعنوان بخشی از پیکره قوه قضاییه دارای تشکیلات واختیارات وسیعی است که میتواند از هرجهت قوه مجریه را مجبور به پاسخگویی نسبت به اعمال خود بنماید، این اقتدار در واقع قوه مجریه را از مصونیت خارج ساخته و حق تظلم خواهی را به مردم اعطاء میکند.

(مواد ۱۰۹ ، ۱۱۰ ، ۱۱۱و ۱۱۲ قانون دیوان عدالت اداری)

در راستای اصل ۳۴ قانون اساسی، در برنامه پنجم توسعه مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام که به تایید مقام معظم رهبری رسیده در بخش مربوط به قوه قضائیه، دیوان عدالت اداری موظف به افتتاح دفاتر استانی دیوان در محل ساختمان دادگستری هر استان جهت تسهیل مراجعات مردمی گردیده ( ماده ۶ قانون دیوان عدالت اداری)

برهمین اساس کلیه دفاتر نمایندگی دیوان با شرح وظایف  ارشاد، راهنمایی، وصول دادخواست، ابلاغ احکام و پیگیری اجرای احکام صادره در محل دادگستری استانهای مختلف کشور به جز استان تهران افتتاح و شروع به کار نموده است.

گفتار دوم: صلاحیت دیوان عدالت اداری در رسیدگی به آراء کمسیون ماده ۱۶بنیاد شهید و امور ایثار گران

کلیه مسئولین و بالاترین مقامات اجرایی هر دستگاه ، حسب قانون وظیفه دارند به شکایات ایثارگران رسیدگی کرده و برابر قانون حقوق قانونی آنها را تامین و با متخلفین در سازمان مطبوع خود برخورد نمایند.

در صورتی که حقوق قانونی ایثارگران در سازمانهای دولتی، بدلیل عدم اجرای قانون تضییع و یا اینکه خدمات ارائه شده به آنها دارای ابهام باشد، تقاضای رسیدگی به موضوع فوق را باید به صورت رسمی و مکتوب پس از ثبت در دبیرخانه بنیاد، به مسئولین ذی‌ربط در کمیسیون ماده ۱۶ بنیاد ارائه کنند، کمیسیون ماده۱۶ وظیفه دارد ضمن راهنمایی شاکی، به شکایت او رسیدگی و نسبت به صدور رأی اقدام کند، پیگیری تا حصول نتیجه باید در کمیسیون مربوطه ادامه پیدا کرده و سپس پاسخ رسمی و کتبی به ایثارگر داده شود.

در صوت عدم حصول نتیجه از سوی کمیسیون فوق الذکر، پیگیری قانونی از طریق مراجعه به دیوان عدالت اداری ادامه پیدا کرده و ایثارگر با ارائه دادخواست به دبیرخانه دیوان در تهران و یا دفاتر استانی دیوان مستقردردادگستری های مراکز استانها، نسبت به تصمیم کمیسیون ماده ۱۶ معترض وازعدم اجرای قانون شکایت نموده و متقاضی رسیدگی باشد.

کمیسیون ماده۱۶، حق ندارد بدون کسب رضایت شاکی، او را از اعلام شکایت منصرف کند و در صورتی که ایثارگر متقاضی صدور رأی باشد، کمیسیون موظف است رأی خود را صادر و ابلاغ کند. چنانچه رأی له­ایثارگر صادر شده باشد، این رأی قطعی و لازم‌الاجرا بوده و دستگاه‌های اجرایی موظف به اجرای رأی هستند.

قانونگذار نحوه اجرای احکام کمسیون ماده ۱۶ را تبیین ننموده و بسیاری از جانبازان درخصوص نحوه اجرای احکام کمیسیون مذکور بین محاکم دادگستری و دیوان عدالت اداری در حالت بلاتکلیفی می­باشند، البته آنچه از روح قانون برمی آید، محلی که برای تظلم خواهی باید مراجعه نمود قوه قضاییه است، بنابراین علی القاعده دادگاههای عمومی در این خصوص صالح به رسیدگی میباشند. مشکل آنجایی حادث می شود که جانباز از عدم اجرای رای کمیسیون ماده ۱۶ بطرفیت سازمان دولتی در دادگاه حقوقی اقدام به شکایت می کند و آنوقت دادرس دادگاه عمومی پرونده را باستناد ماده ۱۰ قانون دیوان عدالت اداری با عدم صلاحیت به دیوان ارسال مینماید.

آیا دیوان عدالت اداری مرجعی برای اجرای احکام کمیسیون ماده ۱۶ بنیاد است؟

شعبه ۲۴ دیوان در رسیدگی به پرونده شماره ۸۱۹۰۹/۸۸ در خصوص شکایت آقای م خ به طرفیت سازمان بنیاد شهید وامور ایثارگران و به خواسته الزام به پرداخت حق و حقوق معوقه از تاریخ تصویب قانون حالت اشتغال چنین رای داده: اساس استحقاق و خواسته شاکی پرونده  نسبت به حقوق و معوقه های موضوع حالت اشتغال وی از تاریخ تصویب قانون مربوطه ( ۳۰/۶/۱۳۷۲) موجه و بر این اساس حکم به وارد بودن شکایت صادر میشود ولکن الزام بنیاد شهید به پرداخت آن به موجب جدول حقوقی سپاه پاسداران مغایر تکلیف مقرر در تبصره یک قانون مذکور تلقی و محکوم به رد است.

شعبه ۲۷ دیوان در رسیدگی به پرونده های شماره ۱۰۰۳۵/۹۰ و شماره ۱۰۳۰۱/۹۰ بموجب دادنامه های شماره ۶۴۲ و شماره ۶۴۰ مورخه ۲۲/۴/۱۳۹۰ چنین رای داده: در خصوص شکایت آقای امان اله ر و ابراهیم ع به طرفیت بنیاد شهید و امور ایثارگران به خواسته الزام طرف شکایت به پرداخت معوقه حقوق حالت اشتغال جانبازی بادقت نظر وفق تبصره ۲ ماده ۲ قانون تسهیلات استخدامی و اجتماعی جانبازان انقلاب اسلامی مصوب ۳۱/۳/۱۳۷۴ مرجع صالح رسیدگی به تقاضای تعیین درصد و یا هر مورد اختلاف در تشخیص و تطبیق جانبازی و نیز عدم اجرای قانون مذکور، کمیسیون ماده ۱۶ قانون موصوف است وحسب دادنامه شماره ۲۵۶ مورخه ۲۱/۷/۱۳۸۱ هیات عمومی­دیوان هرگونه رسیدگی قبل از طرح موضوع در کمیسیون ماده ۱۶ قانون فوق الاشعار در دیوان فاقد وجاهت قانونی بوده، فلذا شکایت به کیفیت طرح شده قابلیت پذیرش نداشته و قرار رد دعوی صادر می شود.

هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یازدهم دیماه ۱۳۹۱ در خصوص تعارض محقق شده بین احکام شعب ۲۷ و ۲۴ دیوان تشکیل، و پس از بررسی دادنامه های صادره از شعب مذکور، باتفاق آراء رای شعبه ۲۷ دیوان را صحیح تشخیص داد، لذا بموجب دادنامه شماره ۷۱۲ و ۷۱۳ هیات عمومی دیوان رسیدگی به موضوع شکایت جانبازان از عدم اجرای قانون ابتدا باید در کمیسیون ماده ۱۶ قانون تسهیلات استخدامی و اجتماعی جانبازان انقلاب اسلامی مطرح شود و در صورتی که تصمیم کمیسیون مورد اعتراض واقع شود رسیدگی در صلاحیت دیوان عدالت اداری میباشد.[۱]

البته باعنایت به اینکه قانون فعلی دیوان در سال ۱۳۹۲ به تصویب رسیده و قابلیت اجرایی پیدا کرد، به نظر میرسد رأی شماره ۷۱۲ و ۷۱۳ هیأت عمومی نیز قابل بازنگری باشد، زیرا مطابق نظر تعدادی از قضات محترم دیوان، در صورتی که شخصی قبل از طرح موضوع شکایت خود، در کمیسیون ماده ۱۶، اقدام به طرح دعوی در دیوان نماید، شعبه باید مطابق ماده ۴۱ قانون دیوان نسبت به صدور قرار عدم صلاحیت اقدام و سپس پرونده را برای رسیدگی به دبیرخانه کمیسیون ماده ۱۶ ارسال نماید.

در این صورت از مراجعه جانباز به کمیسیون مربوطه برای تشکیل مجدد پرونده جلوگیری خواهد شد، زیرا پرونده متشکله دردیوان، در صورت صدور قرار عدم صلاحیت از طرف شعبه، به بصورت کامل به­مرجع مذکور ارسال میشود.

گفتار سوم: رسیدگی در شعب بدوی دیوان

در اجرای اصل یکصدو هفتادو سوم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به منظور رسیدگی به شکایات، تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به ماموران واحد ها و آیین نامه های دولتی خلاف قانون یاشرع یا خارج از حدود اختیارات مقام تصویب کننده، دیوان عدالت اداری که در این قانون به اختصار دیوان نامیده میشود، زیر نظر رییس قوه قضاییه تشکیل میگردد. طبق ماده ۱۱ قانون دیوان در صورتی که تصمیمات و اقدامات موضوع شکایت، موجب تضییع حقوق اشخاص شده باشد، شعبه رسیدگی کننده، حکم برنقض رای، یا لغو اثر از تصمیم و اقدام مورد شکایت، یا الزام طرف شکایت به اعاده حقوق تضییع شده صادر مینماید. همچنین  براساس ماده ۳۰ ق دع ا طرف شکایت موظف است ظرف یکماه از تاریخ ابلاغ نسبت به ارسال پاسخ اقدام کند، البته عدم وصول پاسخ از سوی طرف شکایت مانع رسیدگی نبوده و شعبه میتواند با توجه به مدارک موجود به پرونده رسیدگی و مبادرت به صدور رای نماید.

در صورت درخواست شاکی و احراز ضرورت و فوریت موضوع، از طرف قاضی رسیدگی کننده به موضوع، صدورقرار دستور موقت، توسط قاضی شعب بدوی دیوان، صادر میگردد.  ( ماده ۳۵ قانون دیوان عدالت اداری)

البته طبق تبصره ذیل ماده ذکرشده دستور موقت تاثیری در اصل شکایت ندارد و در صورت رد شکایت یا صدور قرار اسقاط، ابطال یا رد دادخواست اصلی، دستور موقت نیز لغو میگردد، مقنن در ماده ۳۹ ق د ع ا در مقام ضمانت اجرای دستور موقت صادره برای مستنکف از اجراء، شش ماه تا یکسال انفصال و جبران خسارت وارده در نظر گرفته است. لذا شعب دیوان برابر ماده ۳۷ ق د ع ا در صورت صدور دستور موقت، موظف است، نسبت به اصل دعوی، خارج از نوبت رسیدگی و رای شایسته را صادر نماید.

شعب رسیدگی کننده در دیوان بر اساس ماده ۴۱ ق د ع ا در خصوص شکایات مطروحه میتوانند هر گونه تحقیق یا اقدامی را که لازم بدانند اعم از انجام اعطاء نیابت قضایی به سایرمراجع قضایی سراسر کشور و یا استفاده از ضابطان قوه قضاییه و سایر مراجع اداری انجام دهند.

ماده ۴۳ ق دع ا  این اختیار را به شعب رسیدگی کننده دیوان داده که در صورت نیاز میتواند طرف شکایت یا نماینده وی را برای اخذ توضیح  به شعبه احضار نماید، که در صورت استنکاف وعدم حضور شخص طرف شکایت ویا عدم معرفی نماینده بدون عذر موجه، برابر تبصره های ۲ و ۳ ذیل ماده ذکر شده ضمن جلب طرف شکایت، وی را میتواند بمدت یکماه تا یکسال به انفصال موقت از خدمات دولتی محکوم نماید.

مقامات کلیه واحد های دولتی شهرداریها و سایر موسسات عمومی مکلفند در صورت درخواست رییس هر یک از شعب دیوان، ظرف مدت یکماه از تاریخ ابلاغ، کلیه اسناد و پرونده های مورد مطالبه را به مرجع درخواستی ارسال نمایند، مستنکف از این دستور به حکم شعبه رسیدگی کننده به انفصال موقت از خدمات دولتی، از یکماه تا یکسال یا کسر یک سوم حقوق و مزایا بمدت سه ماه تا یکسال محکوم میشود، شعبه دیوان برابر تبصره ذیل ماده ذکر شده علاوه بر موارد مذکور در این ماده میتواند مراتب امتناع مسئول مربوطه از انجام و ظایف قانونی را جهت تعقیب کیفری به مرجع صالح قضایی اعلام نماید، البته مطالبه اسناد طبقه بندی شده مطابق مقررات مربوطه صورت میگیرد. کلیه آراء صادره دیوان که قطعی شده، طبق ماده ۱۰۸ ق د ع ا به واحد اجرای احکام دیوان ارسال میگردد که در این خصوص در مباحث آینده توضیحاتی ارائه خواهد شد.

ماده ۶۳  قانون جدید دیوان عدالت اداری یکی از نقاط قوت این قانون میباشد که در قوانین سابق وجود نداشت، عدم وجود این ماده در قوانین سابق دیوان، باعث مطرح شدن پرونده های متعدد راجع به یک موضوع میگردید .

در متن ماده ۶۳ قانون دیوان عدالت اداری آمده:

هرگاه شعبه رسیدگی کننده دیوان در مرحله رسیدگی به آراء و تصمیمات مراجع مذکور در بند (۲) ماده (۱۰) این قانون اشتباه یا نقصی را ملاحظه نمایند که به اساس رأی لطمه وارد نکند، آن را اصلاح ورأی را ابرام می نماید و چنانچه رأی واجد ایراد شکلی یا ماهوی مؤثرباشد شعبه مکلف است با ذکر همه موارد وتعیین آنها پرونده را به مرجع مربوطه اعاده کند. مرجع مذکور موظف است مطابق دستور شعبه دیوان نسبت به رفع نقص یا ایرادهای اعلامی اقدام و سپس مبادرت به اتخاذ تصمیم یا صدور رأی نماید.

در صورتی که از تصمیم متخذه و یا رأی صادره مجدداً شکایت شود، پرونده به همان شعبه رسیدگی کننده ارجاع میشود. شعبه مذکور چنانچه تصمیم ویا رأی را مغایر قانون و مقررات تشخیص دهد، مستند به قانون و مقررات مربوط، آن را نقض و پس از اخذ نظر مشاورین موضوع ماده (۷) این قانون مبادرت به صدور رأی ماهوی می نماید.

بر این اساس چنانچه مرجع طرف شکایت از رأی دیوان تبعیت ننماید و همچنان بر تصمیم سابق خود اصدار ورزد و مجدداً شاکی نسبت به تصمیم جدید سازمان طرف شکایت، که تاکید همان رای سابق است در دیوان شکایتی را مطرح نماید، قضات محترم میتوانند باستناد به ماده ۶۳ قانون دیوان و پس از کسب نظر مشاورین موضوع ماده ۷ قانون دیوان وارد ماهیت دعوی شده و رای ماهوی صادر نمایند.

ماده ۷ قانون دیوان اشعار میدارد:

دیوان می تواند به تعداد مورد نیاز کارشناسانی از رشته های مختلف که حداقل دارای ده سال سابقه کار اداری و مدرک کارشناسی یا بالاتر باشند، به عنوان مشاور دیوان داشته باشد.

در صورت نیاز هریک از شعب به مشاوره وکارشناسی، به درخواست شعبه یا به تشخیص رییس دیوان، کارشناس مشاور توسط رییس دیوان به شعبه معرفی می شود، در این صورت کارشناس پس از بررسی موضوع، نتیجه را بطور مکتوب به شعبه ارائه می کند تا در پرونده درج شود. سپس قاضی شعبه با ملاحظه نظر وی مبادرت به صدور رأی می نماید.

گفتار چهارم: رسیدگی در شعب تجدید نظر دیوان

برابر ماده ۶۵ قانون دیوان عدالت اداری، کلیه آراء شعب بدوی دیوان به درخواست یکی از طرفین یا وکیل ویا قائم مقام و یا نماینده قانونی آنها قابل تجدید نظر خواهی در شعب تجدید نظر دیوان می­باشد.

مهلت تجدید نظر خواهی برای اشخاص مقیم ایران ۲۰ روز و برای اشخاص مقیم خارج از ایران دوماه از تاریخ ابلاغ دادنامه میباشد.

تجدید نظر خواهی طبق ماده ۶۶ قانون دیوان با تسلیم دادخواست به دبیرخانه مرکزی دیوان، دفاتر استانی مستقر در دادگستری های استانهای سراسر کشور ویا دفاتر ادارات پست سراسر کشور انجام میگیرد.

کلیه دادخواستهای تقدیمی به دیوان عدالت اداری باید روی برگ های مخصوص که توسط دیوان سازماندهی و چاپ شده نوشته شود که حاوی نکات و مشخصات شاکی و طرف شکایت میباشد. نمونه فرم های دادخواست های شعب بدوی و تجدید نظر توسط ادارات پست سراسر کشور توزیع میشود، کسانی که قصد طرح شکایت در دیوان را دارند میتوانند نمونه فرم های مذکور را از سایت اینترنتی دیوان کپی برداری نمایند، البته فرم های دادخواست شعب بدوی وتجدید نظر دیوان بایکدیگر متفاوت می­باشند، زیرا برابر ماده ۶۷ قانون دیوان دادخواستهایی­که به منظور تجدید نظر خواهی از آراء شعب بدوی به دبیرخانه دیوان ارسال ویا تسلیم می شود، باید در برگه های مخصوص تجدید نظرخواهی نگارش شود.

برابر تبصره ذیل ماده ۶۷  معترض به رای صادره شعب بدوی، در زمان ارائه دادخواست تجدید نظرخواهی رعایت مقررات معنونه در مواد ۲۰ الی ۲۳ قانون دیوان برای تجدید نظر خواه ضروری می باشد.

چنانچه دادخواست تجدید نظر خواهی فاقد مشخصات تجدید نظرخواه یا اقامتگاه او باشد برابر ماده ۶۸ قانون دیوان وپس از انقضاء مهلت تجدید نظرخواهی، بموجب قرار مدیر دفتر شعبه تجدید نظر، دادخواست تقدیمی رد و در مورد سایر موارد نقص در دادخواست، طبق ماده ۲۸ قانون دیوان به شاکی اخطار رفع نقص داده میشود، چنانچه شاکی ظرف مهلت ده روز پس از ابلاغ اقدام به رفع نقص دادخواست تقدیمی ننماید، دادخواست ارجاع شده توسط قرار مدیر دفتر و یا جانشین وی رد میشود، این قرار ظرف ده روز پس از ابلاغ قابل اعتراض در همان شعبه دیوان است.

البته قراری که توسط  مدیر دفتر شعبه و بموجب ماده ۶۸  قانون دیوان صادر شده قطعی میباشد.

از نکات بسیار مهم و مترقی قانون جدید دیوان عدالت اداری ماده ۷۳ آن میباشد. بر اساس ماده فوق چنانچه در مرحله تجدید نظر خواهی اجرای تصمیم سازمان طرف شکایت موجب وارد آمدن خسارت به شاکی گردد، وی میتواند ضمن تجدید نظر خواهی از دادنامه شعب بدوی، باستناد ماده فوق تقاضای صدور دستور موقت در مرحله تجدید نظر را بنماید، اجرای دستور موقت در این مرحله مستلزم تایید رییس دیوان و یا معاون قضایی که این اختیار به وی تفویض شده میباشد.

 

مبحث دوم: رسیدگی در هیات عمومی

تصمیمات هیات عمومی دیوان، پس از امضاء رییس دیوان که هم زمان ریاست هیات عمومی را هم بعهده دارد، در روزنامه رسمی منتشر میشود، لذا برای آراء هیات عمومی دیوان عدالت اداری شأنی برابر قانون برای آن در نظر گرفته اند، بنابراین طبق مفاد ماده ۸۹ قانون دیوان عدالت اداری تصمیمات و آراء هیئت عمومی دیوان برای شعب دیوان وسایر مراجع اداری مربوط لازم الاتباع بوده و رعایت آن الزامی است.

براساس ماده ۸۶ قانون دیوان، درصورتی که رییس قوه قضاییه یا رییس دیوان به هر نحو از مغایرت یک مصوبه با شرع یا قانون یا خروج آن از اختیارات مقام تصویب کننده مطلع شوند، موظفند موضوع را در هیات عمومی دیوان مطرح و ابطال مصوبه را از هیات درخواست نمایند. سئوالی که در اینجا مطرح میشود این است که آیا رییس قوه قضاییه و یا رییس دیوان میتوانند از کلیه مصوبات، بخشنامه ها و تصمیم های سازمانهای دولتی آگاه شوند؟ بنظر میرسد این یکی از اشکالات سیستم اداری و یا همان نقص در آیین دادرسی اداری ایران میباشد.

برگزاری جلسات هیات عمومی دیوان، با شرکت حداقل دو سوم قضات شاغل در دیوان به ریاست رئیس دیوان و یا معاون قضائی وی رسمیت یافته و ملاک در صدور رای، نظر اکثریت اعضای حاضر است. ( ماده ۸ قانون دیوان عدالت اداری )

مشاوران موضوع ماده ۷ قانون د ع ا می توانند با دعوت رئیس دیوان بدون داشتن حق رای، در جلسات هیات عمومی شرکت کرده و در صورت لزوم نظرات کارشناسی خود را مطرح نمایند.

(تبصره ذیل ماده ۸ همان قانون)

طبق ماده ۹۳ قانون دیوان افرادی که در اجرای آراء هیات عمومی خود را ذینفع می دانند، در صورت عدم اجرای آن از سوی مسئولان ذی ربط، میتوانند رسیدگی به استنکاف مسئول مربوط را از دیوان درخواست نمایند، این درخواست از سوی رییس دیوان به یکی از شعب تجدید نظر ارجاع ودر صورت احراز ذینفع بودن شاکی واستنکاف مسئول مربوطه، مستنکف بموجب ماده ۱۰۹ قانون دیوان و باحکم یکی از شعب بدوی دیوان به انفصال موقت از خدمات دولتی بمدت سه ماه تا یکسال و جبران خسارت وارده محکوم می شود، این تصمیم قابل اعتراض و تجدید نظر خواهی در شعب تجدید نظردیوان می باشد.

گفتار اول: آیین کار هیاتهای تخصصی

بر اساس ماده ۸۴ قانون دیوان عدالت اداری، اموری که مطابق قانون در صلاحیت هیات عمومی دیوان است، ابتداء به هیات های تخصصی مرکب از حداقل پانزده نفر از قضات دیوان ارجاع میشود. رسمیت جلسات هیات های تخصصی منوط به حضور دوسوم اعضاء است، مطابق تبصره ذیل همین ماده تصمیمات هیات های تخصصی بلافاصله به اطلاع قضات دیوان میرسد. البته بنظر میرسد نظر قانونگذار در این جا، منظورهمان قضات عضوکمسیون تخصصی مربوطه میباشد.

براساس بند الف ماده ۸۴ قانون دیوان درصورتی که نظریه اکثریت مطلق هیات تخصصی برقبول شکایت و ابطال مصوبه مورد نظر باشد، پرونده به همراه نظریه هیات تخصصی جهت اتخاذ تصمیم به هیات عمومی ارسال میگردد.

مطابق بند ب ماده ۸۴ قانون دیوان درصورتی که نظر سه چهارم اعضاء هیات تخصصی به رد شکایت موضوع مطروحه باشد، هیات رأی به رد شکایت صادر میکند، رأی صادره ظرف بیست روز از تاریخ صدور، از سوی رییس دیوان یا ده نفر از قضات دیوان قابل اعتراض است، در صورتی که نظر اکثریت کمتر از سه چهارم اعضاء بر رد شکایت باشد پرونده برای اتخاذ تصمیم به هیأت عمومی ارسال میشود، البته بنظر میرسد نحوه ابلاغ رأی در این بند به قضات دیوان و یا شکات پرونده مغفول مانده و نامشخص میباشد.

گفتار دوم: آیین رسیدگی در هیات عمومی

مقنن مطابق ماده ۱۲ ق د ع ا حدود صلاحیت و اختیارات هیات عمومی دیوان  را به شرح ذیل بیان نموده.

۱- رسیدگی به شکایات و تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی یا حقوقی از، آئین نامه ها و سایر نظامات و مقررات دولتی و شهرداریها و موسسات عمومی غیر دولتی در مواردی که مقررات مذکور به علت مغایرت با شرع یا قانون و یا عدم صلاحیت مرجع مربوط یا تجاوز یا سوء استفاده از اختیارات یا تخلف در اجرای قوانین یا خودداری از انجام وظایفی که موجب تضییع حقوق اشخاص میشود.

۲- صدور رای وحدت رویه در موارد مشابه که آراء متعارض از شعب دیوان صادرشده باشد.

۳-  صدور رای ایجاد رویه که در موضوع واحد آراء مشابه متعدد از شعب دیوان صادر شده باشد.

در تبصره ذیل ماده مذکور،­ رسیدگی به آیین نامه ها، بخشنامه ها و تصمیمات قضایی قوه قضاییه، مصوبات و تصمیمات شورای نگهبان، مجمع تشخیص مصلحت نظام، مجلس خبرگان و شورای عالی امنیت ملی از شمول این ماده خارج نموده است.

مطابق ماده ۴ قانون مدنی اثر قانون نسبت به آتیه است و قانون نسبت به ما قبل خود اثری ندارد، مگر اینکه در خود قانون مقررات خاصی نسبت به این موضوع اتخاذ شده باشد. برهمین اساس و طبق ماده ۱۳ ق د ع ا اثر ابطال مصوبات هیات عمومی از زمان صدور رای بوده، لیکن مطابق قسمت دوم ماده ۴ قانون مدنی، در مورد مصوباتی که بعنوان خلاف شرع یا در مواردی که به منظور جلوگیری از تضییع حقوق اشخاص مطرح میباشد، اثر رای هیات عمومی را از زمان تصویب مصوبه مترتب مینماید، زیرا این گونه مصوبات و آیین نامه ها از ابتدا بدلیل اشتباه فاحش فاقد اثر حقوقی بوده.

الف) ابطال مصوبات

در صورتیکه مطابق ماده ۳۶ ق د ع ا ضمن درخواست ابطال مصوبات از هیات عمومی دیوان، تقاضای صدور دستور موقت شده باشد، ابتداء پرونده جهت رسیدگی به تقاضای مزبور به یکی از شعب دیوان ارجاع میشود که در صورت صدور دستور موقت در شعبه ارجاعی، پرونده در کمسیون های تخصصی و هیات عمومی دیوان خارج از نوبت رسیدگی میشود.

مطابق اصل چهارم قانون اساسی، تشخیص مغایرت کلیه قوانین و مقررات با شرع مقدس از وظایف فقهای شورای نگهبان است، بر همین اساس دیوان عدالت اداری در این زمینه نقشی ندارد، فقط به استناد تبصره ۲ ماده ۸۴ هر گاه مصوبه مورد شکایت به لحاظ مغایرت با موازین شرعی برای رسیدگی مطرح باشد، موضوع جهت اظهار نظر به شورای نگهبان ارسال میشود ونظر فقهای شورای نگهبان برای هیات عمومی و هیات های تخصصی دیوان لازم الاتباع است.

این موضوع مجددا” در ماده ۸۷ همین قانون مورد تاکید قرار گرفته است، لذا هیات عمومی دیوان برابر این ماده قانونی در موضوعاتی که فقهای شورای نگهبان آنرا خلاف شرع اعلام میکنند به هیچ وجه وارد ماهیت موضوع معنونه نشده ومجاز به اظهار نظر نمی ­باشد؛ بلکه­صرفا” بنا بر نظریه فقهای شورای نگهبان نسبت به ابطال مصوبه مذکور رای میدهند و این مورد رسیدگی فقط­تشریفاتی است.

مطابق  ماده ۸۸ ق د ع ا هیات عمومی در اجرای بند اول ماده ۱۲ این قانون میتواند تمام یا قسمتی از مصوبه را ابطال نماید.

بنابراین ممکن است تمامی مصوبه ای که ابطال آن از هیات عمومی دیوان درخواست شده خلاف قانون و یا خلاف شرع شناخته نشود، لذا مطابق این ماده آن قسمت مصوبه که خلاف قانون ویا خلاف شرع تشخیص داده شود قابل ابطال خواهد بود، یادآوری میشود، مصوباتی که از طرف فقهای شورای نگهبان خلاف شرع تشخیص داده میشود در صحن هیات عمومی مطرح نمیشود و بمحض و صول نظریه از شورای نگهبان رای هیات تنظیم و پس از امضاء رییس هیات عمومی، همانند سایر آراء در روزنامه رسمی  منتشر و پس از پانزده روز قابلیت اجرایی پیدا میکند.

ب) رأی وحدت رویه

قانونگذار یکی دیگر از وظایف هیات عمومی دیوان را که در ماده ۸۹ ق د ع ا آمده  به این صورت تعیین نموده که هرگاه در موارد مشابه آراء متعارض از یک یا چند شعبه دیوان صادر شده باشد، رییس دیوان موظف است به محض اطلاع موضوع را ضمن تهیه و ارائه گزارش، در هیات عمومی دیوان مطرح نماید. هیات عمومی پس از بررسی و احراز تعارض و اعلام رای صحیح نسبت به صدور رای اقدام مینماید، این رای برای شعب دیوان و سایر مراجع اداری مربوط در موارد مشابه لازم الاتباع است. اثر آراء وحدت رویه مذکور نسبت به آینده است و موجب نقض آراء سابق نمیشود.

لکن درمورد احکامی که در هیات عمومی مطرح و غیر صحیح تشخیص داده میشود، شخص ذینفع ظرف یکماه از تاریخ درج رأی در روزنامه رسمی حق تجدید نظر خواهی دارد، در این صورت پرونده به شعب تجدید نظری که قبلا در پرونده دخالت نداشته ارجاع میشود و شعبه مذکور موظف به رسیدگی و صدور رای بر طبق رای هیات عمومی خواهد بود. منظور از شعب تجدید نظری که قبلا در پرونده دخالت نداشته این است که اگر پرونده ای در مرجع تجدید نظر منتهی به صدور حکم گردیده و این حکم در هیات عمومی دیوان بعنوان رای معارض وغیر صحیح تشخیص داده شد، حسب تقاضای شاکی، پرونده توسط رییس دیوان  یا معاون قضایی وی به شعبه همعرض تجدید نظر ارجاع میشود.

ج) رأی ایجاد رویه

مطابق ماده ۹۰ ق دع ا هر گاه در موضوع واحد حداقل پنج رای مشابه از دو یا چند شعبه دیوان صادر شده باشد رییس دیوان میتواند موضوع را در هیات عمومی مطرح و تقاضای تسری آن را نسبت به موضوعات مشابه بنماید .لذا در صورتی که هیات عمومی  آراء صادر شده را صحیح تشخیص بدهد آن را برای ایجاد وحدت رویه تصویب مینماید. این رای برای سایر شعب دیوان، ادارات و اشخاص حقیقی و حقوقی لازم الاتباع است.در تبصره ذیل همین ماده آمده پس از صدور رای ایجاد رویه رسیدگی به شکایات موضوع این ماده در شعب دیوان به صورت خارج از نوبت و بدون نیاز به تبادل لوایح با طرف شکایت انجام میگیرد.

علیهذا بر اساس ماده ۹۱ ق د ع  ا طرح آراء قبلی هیات عمومی برای رسیدگی مجدد در هیات عمومی در موارد ادعای اشتباه یا مغایرت با قانون یا تعارض با یکدیگر مستلزم اعلام اشتباه از سوی رییس قوه قضاییه یا رییس دیوان یا تقاضای مستدل و مکتوب حداقل بیست نفر از قضات دیوان است.

د) اجرای رأی هیأت عمومی

نحوه اجرای آراء هیات عمومی دیوان به این صورت است که، مطابق ماده ۹۵ ق د ع ا احکام صادره توسط هیات عمومی، که مستلزم عملیات اجرایی باشد از طریق دفتر هیات عمومی به واحد اجرای احکام دیوان جهت پیگیری و اجرای حکم ارسال میگردد، به اتهام مستنکف از آراء هیات عمومی دیوان، حسب تقاضای قاضی اجرای احکام در شعب تجدید نظر رسیدگی که در صورت احراز استنکاف، شعبه تجدید نظر مطابق ماده ۱۰۹ ق د ع ا مستنکف را به مدت سه ماه تا یکسال به انفصال از خدمات دولتی و جبران خسارت وارده محکوم مینماید.

مطابق تبصره ذیل ماده ۱۰۹ ذینفع باید برای اجرای آراء هیات عمومی از طریق ارائه دادخواست به دیوان اقدام نماید که در این صورت رای هیات عمومی بعنوان مدرک مثبت برای وی لحاظ خواهد شد، لیکن در مواردی که موضوع رای هیات عمومی ابطال مصوبه بوده بمحض اطلاع رییس دیوان از عدم اجرای رای هیات، بلافاصله دستور پیگیری موضوع را علی الاصول ازطریق شعب تجدید نظر دیوان صادر مینماید. همچنین مطابق ماده ۹۴ در صورتی که آراء هیات عمومی دیوان از سوی رییس قوه قضاییه خلاف موازین شرع تشخیص داده شود هیات عمومی با توجه به نظر رییس قوه قضاییه در رای خود تجدید نظر مینماید که بنظر میرسد، ملاک رسیدگی هیات عمومی در این خصوص باید مطابق ماده ۸۷ ق د ع نظر فقهای شورای نگهبان باشد، لذا چنانچه نظر فقهای شورای نگهبان مخالف نظر رییس قوه قضاییه باشد، هیات عمومی علی الاصول باید برابر نظر فقهای شورای نگهبان، نسبت به صدور رای اقدام نماید.

هیات عمومی دیوان عدالت اداری در مقام مقایسه با هیات عمومی دیوان عالی کشور نقش بیشتر و برجسته ای در ایجاد نظم و انظبات اداری بر عهده دارد و به همین منظور از منابع عمومی حقوق در کشور محسوب میشود، ایجاد نظم اداری از طریق ابطال بخشنامه ها و مصوبات خلاف شرع وقانون و همچنین صدور رای وحدت رویه در صورت صدور رای متعارض و متهافت توسط شعب بدوی و یا تجدید نظر، که در این صورت رای صادره هیات در موارد مشابه آتی برای شعب دیوان لازم الاتباع میباشد.

گفتار سوم: ابطال مصوبات دولتی

دعوی ابطال، بهترین وسیله تضمین حاکمیت قانون در دستگاه اداری است. این نوع دعوی در حقوق ایران کاملاً تازه است و بخشی از صلاحیت دیوان عدالت اداری را تشکیل می دهد و به این وسیله، دیوان به صورت یک مقام کنترل کننده مهم درمی آید که میتواند به طور مؤثر به حاکمیت قانون در دستگاه اداری کشور کمک کند. در حقوق ایران، مرجع رسیدگی به دعوی ابطال با دیوان عدالت اداری است که در مورد تصمیمات و آیین نامه های اداری صورت میگیرد.

( طباطبایی مؤتمنی، ۱۳۸۵، ص ۴۲۹)

همانطورکه در ابتدای این مبحث گفته شد، مطابق ماده ۸۶ قانون دیوان عدالت اداری، چنانچه ریاست قوه قضاییه و یا ریاست دیوان عدالت اداری از تصویب یک مصوبه ای که خلاف قانون یا شرع و یا خروج از اختیارات مقام تصویب کننده باشد مطلع شوند، موظفند ضمن ارجاع موضوع به هیأت عمومی دیوان، ابطال مصوبه را درخواست نمایند، در صورتی که ابطال مصوبه به لحاظ مغایرت با شرع باشد، دفتر هیات عمومی ابتداء مراتب را به استناد ماده ۸۷ قانون دیوان از شورای نگهبان استعلام می نماید، در صورتی که شورای نگهبان مصوبه مورد نظررا خلاف شرع تشخیص دهد موضوع را به هیأت عمومی دیوان اعلام و با طرح موضوع در هیات عمومی و رأی گیری در این خصوص ابطال مصوبه اعلام می شود، در خصوص مواردی که توسط شورای نگهبان خلاف شرع اعلام شود و احیاناً در صحن هیأت عمومی دیوان رأی بر ابطال مصوبه حاصل نشود قانون دیوان ساکت است که بنظر میرسد برای این مورد باید علاج واقعه را قبل از وقوع تدبیر کرد.

مطابق ماده ۸۸ قانون دیوان، هیأت عمومی میتواند تمام یا قسمتی از مصوبه ای را که خلاف قانون یا شرع و یا خروج از اختیارات مقام تصویب کننده باشد را ابطال نماید.

*معاونت فرهنگی و امور اجتماعی بنیاد شهید و امور ایثارگران طی دستورالعمل شماره ۳۱۶/۳/۵۲۰ مورخ ۲۵/۷/۱۳۹۰ پرداخت شهریه دانشجویان شاهد و ایثارگر مشغول به تحصیل در دانشگاههای بین المللی قشم، کیش، چابهار و…….. را برابر میزان شهریه همان رشته در دانشگاه آزاد به عنوان مبنای شهریه مشمولان بند ک ماده ۲۰ قانون برنامه پنج ساله توسعه جمهوری اسلامی ایران تعیین کرده، که متأسفانه مشخص نیست این مبناء از کجا بدست آمده و ملاک دانشگاه آزاد بر اساس چه معیاری تعیین و اعلام شده است.

لذا هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به دنبال شکایت عده­ای از فرزندان شهداء و جانبازان، در رأی شماره ۶۴۳ خود که در تاریخ ۱۸/۹/۱۳۹۲ صادر نمود، این مصوبه­ را بدلیل اینکه در بند(ک) ماده۲۰قانون برنامه پنج ساله پنجم، تحصیل جانبازان ۲۵% و بالاتر و فرزندان آنها، فرزندان شاهد، آزادگان و فرزندان آنها در مراکز آموزش عالی و موسسات پژوهشی دولتی رایگان اعلام شده بود خلاف قانون تشخیص وبخش مربوط به این موضوع را ابطال نمود.[۲]

پس از صدور رأی هیأت عمومی، بنیاد شهید و امور ایثارگران دستورالعمل سابق خود را در قالب یک استفساریه از مجلس شورای اسلامی اخذ نمود و به نوعی رأی هیأت عمومی دیوان را از طریق اخذ استفساریه از مجلس، بی اعتبار نمود.(ضمائم)

*در رأی دیگری که هیات عمومی دیوان در تاریخ ۷/۳/۱۳۸۴ صادر نمود، بخشنامه شماره ۱۸-۳۱۲ مورخه ۱۹/۸/۱۳۶۹ اداره تدوین و هماهنگی مقررات اداری و استخدامی شرکت ملی نفت ایران را بلحاظ عدم انطباق با نظر و حکم مقنن در احتساب یک مقطع تحصیلی بالاتر، که مطابق تبصره ذیل ماده ۲۱ قانون حمایت از آزادگان که بعد از ورود آنان به کشور، در تاریخ ۱۳۶۸ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده بود و وزارت نفت موضوع فوق را به میزان ثابت ۱۵% افزایش حقوق در   خصوص آزادگان جنگ تحمیلی اعمال نموده بود را بدلیل عدم انطباق با نظر و حکم مقنن ابطال نمود.[۳]

بنابراین همانطورکه مشاهده شد، هیات عمومی دیوان عدالت اداری در رأی شماره ۶۴۳ مورخ ۱۸/۹/۱۳۹۲ بخشی از یک مصوبه را بنفع ایثارگران ابطال نموده و در رأی شماره ۵۹۵ مورخ ۷/۳/۱۳۸۴ کلاً مصوبه را بنفع ایثارگران ابطال نموده است.

گفتار چهارم: صدور آراء  وحدت رویه و ایجاد رویه

مطابق ماده ۸۹ قانون دیوان عدالت اداری هرگاه در موارد مشابه، آراء متعارض از یک یا چند شعبه دیوان صادر شده باشد، رئیس دیوان موظف است به محض اطلاع، موضوع را ضمن تهیه و ارائه گزارش در هیات عمومی دیوان مطرح نماید. هیات عمومی پس از بررسی و احراز تعارض و اعلام رأی صحیح ، نسبت به صدور رأی اقدام می نماید. این رأی برای شعب دیوان و سایر مراجع اداری مربوط در موارد مشابه لازم الاتباع است. اثر آراء وحدت رویه مذکور نسبت به آینده است و موجب نقض آراء سابق نمی شود لکن درمورد احکامی که در هیأت عمومی مطرح و غیر صحیح تشخیص داده شده شخص ذینفع ظرف یکماه از تاریخ درج رأی در روزنامه رسمی حق تجدید نظر خواهی را دارد. در این صورت پرونده به شعبه تجدید نظری که قبلاً در پرونده دخالت نداشته ارجاع می شود و شعبه مذکور موظف به رسیدگی و صدور رأی بر طبق رأی وحدت رویه میباشد.

در قانون مذکور نحوه ابلاغ به شاکی و یا درخواست کننده رأی وحدت رویه مشخص نشده و صرفاً ملاک مهلت یکماه تجدید نظر خواهی از آرایی که  مطابق ماده ۸۹ قانون دیوان در هیات عمومی ناصحیح تشخیص داده شده، درج در روزنامه رسمی می باشد، که بنظر می رسد یکی از اشکالات این ماده است، زیرا شاکی و یادرخواست کننده رأی وحدت رویه هیچ گاه برای جلسه هیأت عمومی دعوت نمی شود، پس بنابراین طبیعی است که از تاریخ و انتشارحکم هیأت عمومی در روزنامه رسمی هم نتواند اطلاعی داشته باشد، مضافاً اینکه دیده شده است که فاصله تاریخ صدور بسیاری از آراء هیات عمومی با تاریخ انتشار آنها در روزنامه رسمی قابل تأمل است.

*هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۷ بهمن سال ۱۳۹۲ در کلاسه پرونده دیگری به شماره ۴۹۷/۹۱ بموجب دادنامه شماره ۷۷۷ خود در تعارض محقق شده بین رأی شماره ۶۴۶ مورخه ۳۱/۲/۱۳۹۱ شعبه ۲۶ و آراء شماره ۲۹۰۳ مورخه ۲۷/۱/۱۳۹۰ شعبه ۲۷ دیوان در خصوص پرداخت پاداش خدمت جانبازان حالت اشتغال که به واسطه اشتغال مجدد آنها در بنیاد، که به­موجب صدور آراء شعبات ۲۶ و ۲۷ دیوان تعارض در آراء صادره بوجود آمده بود، به استناد ماده ۸۹ قانون دیوان عدالت اداری رأی وحدت رویه صادر نمود.[۴]

ازآنجایی که وجود احکام معارض در موضوعات مشابه و افزایش این احکام در کلیه مراجع قضایی، اعتبار و استحکام آراء صادره را در معرض تردید قرار میدهد و چه بسا ممکن است موجب بروز مفاسد عدیده ای گردد، واین مهم با استقرار نظام عدالت در جامعه سازگار نبوده، زیرا چون اختلاف استنباط از قوانین و مقررات امری اجتناب ناپذیر بوده، فلذا قانونگذار در مقام چاره جویی، با وضع مقررات خاص نسبت به تعیین تکلیف آراء صادره متناقض از محاکم عمومی و دیوان عدالت اداری مبادرت نمود.

این وظیفه در محاکم عمومی به هیأت عمومی دیوان عالی کشور محول گردیده ودر دیوان عدالت اداری این وظیفه به هیأت عمومی دیوان محول شده است.

بنابراین درخصوص رأی ایجاد رویه در دیوان عدالت اداری، ماده ۹۰ قانون دیوان چنین اشعار میدارد:

هرگاه در موضوع واحد حداقل پنج رأی مشابه از دو یا چند شعبه دیوان صادرشده باشد، رییس دیوان می تواند موضوع را در هیأت عمومی مطرح و تقاضای تسری آن را نسبت به موضوعات مشابه نماید. درصورتی که هیأت عمومی آراء صادرشده را صحیح تشخیص دهد آن را برای ایجاد رویه تصویب مینماید. این رأی برای سایر شعب دیوان، ادارات و اشخاص حقیقی و حقوقی مربوط لازم الاتباع است. در تبصره ذیل این ماده آمده، پس از صدوررأی ایجاد رویه، رسیدگی به شکایات موضوع این ماده در شعب دیوان به صورت خارج از نوبت و بدون تبادل لوایح با طرف شکایت انجام میگردد.

 

مبحث سوم: طرق فوق العاده شکایت از آراء در قانون دیوان

همانطور که میدانیم مطابق اصول ۱۵۶، ۱۶۶ و ۱۶۷  قانون اساسی ، محاکم قضایی و قاضی باید دارای استقلال کافی بوده و قاضی در رسیدگی به پرونده دارای استقلال کامل می باشد، احکام دادگاهها باید مستند و مستدل به مواد قانونی باشد و قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوی را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوی و صدور حکم امتناع ورزد. در این مبحث راجع به طرق فوق العاده شکایت از آراء در قانون دیوان بحث میکنیم که مقنن در شرایط خاصی این اختیار را به اشخاص ثالث، که در آراء دیوان خود را ذینفع میدانند، داده تا نسبت به آراء صادره که قطعیت یافته اعتراض نموده و تقاضای بررسی مجدد را داشته باشند، که در گفتارهای آینده، بحث خواهد شد.

گفتار اول: اعمال ماده ۵۷

ماده ۵۷ قانون دیوان عدالت اداری اشعار میدارد: آراء شعب دیوان که بدون دخالت فرد ثالث ذینفع در مرحله دادرسی صادر شده، در صورتی که به حقوق شخص ثالث خلل وارد نموده باشد، ظرف دوماه از تاریخ اطلاع از حکم قابل اعتراض است. این اعتراض در شعبه رسیدگی کننده به پرونده مطرح می شود و شعبه مزبور با بررسی دلایل ارائه شده مبادرت به صدور رأی می نماید.

منظور از شخص ثالث ، کسی است که در خصوص دعوایی که در محاکم دادگستری ( دیوان عدالت اداری ) مطرح رسیدگی است ذینفع بوده و رأی صادره به حقوق قانونی وی لطمه و یا خللی وارد نماید. این شخص در دادرسی که منتج به رسیدگی شده به عنوان هیچ کدام از طرف دعوی دخالت نداشته، لذا بعد از صدور حکم یا در خلال رسیدگی متوجه میشود موضوع حکم پرونده برای وی قابل اهمیت بوده و موجب تضییع حق وی شده.

بنابراین به استناد ماده صدرالذکر، شخص ثالث در صورت صدور حکم در پرونده ای، چنانچه اجرای آن رأی برای وی ضرر و یا زیانی داشته و حقوق قانونی وی را تضییع کند، میتواند بعنوان اعتراض ثالث به رأی صادره که اعم از حکم و یا قرار است با رعایت مواد ۱۸ الی ۲۶ قانون آیین دادرسی دیوان دادخواست خود را تنظیم نموده و به دبیرخانه دیوان تحویل نماید.

از نکاتی که می توان در خصوص این ماده استنباط و استنتاج نمود موارد ذیل قابل اشاره است.

• برای تعیین قلمرو آراء قابل اعتراض باید تصمیمات اداری که عنوان حکم و قرار بر آن صادق نیست مانند تعیین وقت رسیدگی ، استعلام وضعیت ثبتی و اموری از این قبیل را از دائره شمول این ماده خارج نمود و صرفاًقلمرو مشمول ماده مرقوم را به تصمیمات قضایی که از آن به رأی تعبیر می­ شود محدود نمود.
• قرارهای قابل اعتراض این ماده قرارهای نهایی است که با صدور آنها رسیدگی به پرونده در آن مرحله مختومه ویا متوقف می گردد، مانند قرار توقف دادرسی و قرار ابطال دادخواست. قرارهای اعدادی که برای تحقیق پیرامون حق مورد دعوی و آماده ساختن پرونده برای اتخاذ تصمیم نهایی، یعنی صدور حکم صادر و اجراء می شود، مانند قرار کارشناسی، قرار ارجاع به مشاور و قرار تحقیق قابل اعتراض از ناحیه معترض ثالث نمی باشد.
• احکام قابل اعتراض ناظر به احکام قطعی است و تا زمانی که دعوی اصلی منجر به صدور حکم قطعی نگردیده است، هر شخص ذی نفع می تواند به عنوان ثالث بر اساس مواد ۵۴ و ۵۵ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان بعنوان ورود یا جلب ثالث در جریان دادرسی مداخله نماید.
• مجلوب ثالث، وارد ثالث، حق اعتراض به حکمی را که در جریان دادرسی مداخله نداشته اند را ندارد، زیرا مداخله داشتن شخص در دعوی اصلی مانع از پذیرش اعتراض وی به حکم صادره می­گردد، اعم از اینکه شخص موصوف یکی از طرفین اصلی دعوی باشد و یا به عنوان وارد ثالث یا مجلوب ثالث در دعوی مزبور دخالت داشته باشد.
• رسیدگی به دعوی اعتراض ثالث اعم از اینکه در شعب بدوی یا درتجدید نظر باشد، مستنبط از ماده ۴۲۰ قانون آیین دادرسی مدنی که رعایت آن در موارد سکوت مطابق ماده ۱۲۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری الزامی است به ترتیب پیش بینی شده در قانون آیین دادرسی مدنی صورت می گیرد، مگر در مورد هزینه دادرسی و مهلت تقدیم دادخواست و طرح دعوی اعتراض ثالث که راجع به آن در این قانون تعیین تکلیف شده است.

( دلاوری، ۱۳۹۲، ص ۳۲۴)

گفتار دوم: اعمال ماده ۷۹

از آنجایی که ممکن است در صدور آراء شعب بدوی یا تجدید نظر احیاناً اشتباهی سهوی رخ داده، و حکم اصداری بر خلاف بین شرع و یا قانون صادر شده باشد، مقنن این اجازه را به رؤسای قوه قضائیه و دیوان عدالت اداری داده تا با اجازه از ماده مذکوردستور بررسی مجدد پرونده را صادر نمایند. بنابر این پرونده به شعبه همعرض تعیین شده در این قانون ارجاع میشود تا هر گاه شعبه مرجوع الیه اشکال را وارد بداند رأی سابق را نقض و رأی شایسته صادر می نماید.

لازم به ذکر است که ماده ۷۹ قانون فعلی در قانون سابق دیوان (مصوب سال ۱۳۸۵)  تحت عنوان ماده ۱۸ مطرح بود.

ماده ۷۹ قانون دیوان اشعار میدارد: درصورتی که رییس قوه قضاییه یا رییس دیوان رأی قطعی شعب دیوان را خلاف بین شرع یا قانون تشخیص دهند، رییس دیوان برای یک بار با ذکر دلیل پرونده را برای رسیدگی ماهوی و صدور رأی به شعبه هم عرض ارجاع می نماید. رأی صادرشده قطعی است.

تبصره: چنانچه رأی قطعی موضوع این ماده از شعب بدوی صادر شده باشد، در این صورت پرونده برای صدور رأی به شعبه تجدید نظر ارجاع میشود.

در متن قانون چندین نکته قابل تأمل وجود دارد، اولاً جمله خلاف بین شرع و قانون، یعنی این رای خلاف باید چنان روشن وواضح باشد که هر مقام قضایی که رأی را مطالعه کند، پی به اشتباه قضات صادر کننده رأی ببرد، ثانیاً وقتی میگوید رییس دیوان برای یکبار می تواند با ذکر دلیل پرونده را برای رسیدگی ماهوی و صدور رأی به شعبه هم عرض ارجاع می نماید و رأی صادرشده قطعی است، مفهوم مخالف آن این است که رییس قوه قضاییه اختیار دارد، نسبت به یک پرونده مکرراً اعمال ماده ۷۹ بنماید. ثالثاً از جمله انتهایی ماده ۷۹ و تبصره ذیل آن استنباط میشود، نظر مقنن از شعبه هم عرض شعبات تجدید نظر می باشد، زیرا اگر منظور شعب بدوی بود، نیازی به ذکر تبصره ذیل ماده مذکور نبود. علی ایحال جانبازان و ایثار گران میتوانند در صورت اشتباه  بین قضات در صدور رأی، از طریق تقاضای اعمال ماده ۷۹ از ریاست دیوان، مجدداً از طریق کسب نظر مشاوران ایشان، پرونده مجدداً مورد بررسی قرار گیرد.

پس از طرح موضوع مخالفت رأی صادره با موازین شرعی و مقررات قانونی شعبه مرجوع الیه انطباق یا عدم انطباق رأی معترض عنه را با موازین شرعی با لحاظ اصول ۱۶۶ و ۱۶۷  قانون اساسی مورد بررسی قرار می دهد، چنانچه قضات صادر کننده رأی حکم موضوع را در قوانین مدونه یافته و رأی صادره باستناد قانون صادر شده باشد، شعبه تجدید نظر نمی تواند رأی را که باستناد به قانون صادر شده نقض نماید، لذا نقض رای در صورتی مجاز است که شعبه بدوی دیوان در قضیه ی مورد رسیدگی حکم آن را در قوانین مدون پیدا ننموده و یا قانون را ناقص، مجمل یا متعارض دانسته و ناگزیر به منابع معتبر اسلامی و فتاوای معتبر مراجعه و رأی را باستناد به آنها صادر نموده باشد، چنانچه شعبه تجدید نظر حکم قضیه را در قوانین مدون یافت، باید رای را که باستناد موازین شرعی صادر شده به علت مخالفت آن با قانون نقض می نماید، حتی اگر موازین شرعی مخالف قانون متناسب با موضوع باشد.( همان منبع، ص ۳۸۷)

بنظر میرسد بر اساس مفهوم صدر ماده ۷۹ رییس قوه قضاییه یا رییس دیوان عدالت اداری میتوانند بدون تقاضای ذینفع نسبت به حکمی که در شعب دیوان صادر شده، اعمال ماده ۷۹ نمایند، زیرا یکی از وظائف رییس دیوان عدالت اداری جلوگیری از صدور آراء و تصمیمات خلاف شرع و قانون است و چنانچه آرایی که بموجب این قانون صادر میشود، وخلاف شرع باشد، آیا موجبی برای رسیدگی مجدد دارد یاخیر؟ بنظر میرسد در این خصوص هم تجدید نظر از آراء خلاف شرع از وظایف رییس دیوان عدالت اداری باشد.

گفتار سوم: اعمال ماده ۹۸

ماده ۹۸ قانون دیوان عدالت اداری در خصوص شرط قبولی اعاده دادرسی نسبت به احکام قطعی، مواردی را احصاء نموده که بشرح ذیل امکان پذیرمی باشد.

الف ) حکم، خارج از موضوع شکایت صادر شده باشد.

ب ) حکم به میزان بیشتر از خواسته صادر شده باشد.

پ ) در مفاد حکم تضاد وجود داشته باشد.

ت ) حکم صادر شده با حکم دیگری در خصوص همان دعوا و اصحاب آن که قبلاً توسط همان شعبه یا شعبه دیگر صادر شده است متعارض بوده بدون آنکه سبب قانونی موجب این تعارض باشد.

ث ) حکم مستند به اسنادی باشد که پس از صدور جعلی بودن و یا عدم اعتبار آنها بموجب حکم مراجع صالح قانونی ثابت شده باشد.

ج ) پس از صدور حکم اسناد و دلایلی به دست آید که دلیل حقانیت درخواست کننده اعاده دادرسی باشد و ثابت شود  اسناد ودلایل یاد شده در جریان دادرسی در اختیار وی نبوده. ( همان منبع، ص ۵۰ )

منظور از عبارت مذکوردر بند (الف) آن چیزی است که، رأی صادره با درخواست شاکی که در ستون موضوع شکایت دادخواست تقدیمی درج شده مطابقت نداشته باشد. مثلاً  شاکی درخواست اعاده به پست سابق سازمانی خود را از دیوان درخواست نموده باشد، لیکن در رأی صادره موضوع پاداش پایان خدمت مورد حکم قرار گرفته باشد.

نظر مقنن در خصوص ایجاد بند (ب) در این ماده قانونی این است که موضوع حکم بیش از خواسته درج شده شاکی در دادخواست تقدیمی باشد. مثلاً درخواست شاکی احتساب دوسال سنوات خدمت سربازی در سابقه خدمت دولتی وی باشد، لکن در رأی صادره احتساب ایام حضورداوطلبانه شاکی در جبهه نیز مورد حکم قرار گرفته باشد.

در بند (پ) این ماده آمده یکی از موارد پذیرش اعاده دادرسی تضاد در حکم صادره باشد.

مستندات پرونده عبارت است از دلائل و مدارکی که قاضی به استناد آنها حکم موضوع را صادر می نماید، حال این مستندات ممکن است مواد قانونی یا دلائل ابرازی شاکی باشد، یا اسناد و امارات قانونی باشد که طرف شکایت در جواب تبادل لوایح به شعبه تسلیم نموده است. از آنجایی که مفاد حکم شامل اسباب موجه حکم و منطوق حکم می باشد به نظر میرسد منظورمقنن ازبیان این قسمت، وجود تضاد درمنطوق حکم که ازآن جنبه الزام آورحکم نام برده میشود و اسباب حکم باشد. مثلاً شاکی طی دادخواستی که به دیوان عدالت اداری تقدیم نموده درخواست صدور پروانه ساخت در پانصد متر قدرالسهم ملک مشاعی خود را از شهرداری درخواست نموده، لکن قاضی پرونده در حکم صادره الزام شهرداری به صدور پروانه برای ده هزار متر کل پلاک ثبتی را نموده باشد.

در بند (ت) آمده یکی از موارد اعاده دادرسی این است که حکم صادره با حکم دیگری که در خصوص همان دعوی و اصحاب آن که قبلاً توسط همان شعبه یا شعبه دیگر صادر شده است متعارض بوده بدون آنکه سبب قانونی موجب این تعارض باشد. آنچه مورد نظر قانونگذار بوده تعارض بین دوحکم است، بنابر این اگر یکی حکم و دیگری قرار باشد مشمول این بند نمی باشد و تعارض محقق نمی گردد. دیگر اینکه تعارض از یک شعبه یا شعب مختلف دیوان عدالت اداری باشد. مثلاً شخصی در شعبه اول دیوان راجع به قسمتی از یک پلاک ثبتی درخواست صدور پروانه نموده باشد و قاضی پرونده بدلیل اینکه ملک مذکورکلاً در طرح فضای سبز قرار داشته حکم به رد شکایت صادر نموده باشد، ولی احد از مالکین مشاعی همان پلاک دادخواستی مبنی بر الزام شهرداری به برخورداری از حقوق مالکانه و صدور پروانه تقدیم شعبه دیگر دیوان نموده و قاضی مربوطه حکم به ورود شکایت شاکی صادر نموده باشد، که در این صورت تعارض محقق شده است.

منظورازسبب قانونی که درانتهای این بند آمده این است که، ممکن است بین فاصله صدور حکم اولی و دومی موضوعی مشابه در هیات عمومی دیوان مطرح شده باشد و در این خصوص حکم وحدت رویه­ای صادر شده باشد و از آنجایی که رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان پس از صدور و انتشار در روزنامه رسمی برای سایر شعب دیوان لازم الاتباع میباشد، فلذا ممکن است مستند صدور حکم دومی رای هیات عمومی باشد  که در این صورت هم تعارض محقق نمی گردد.

در بند (ث) آمده یکی از موارد اعاده دادرسی این است که حکم صادره مستند به اسنادی باشد که پس از صدور جعلی بودن و یا عدم اعتبار آنها بموجب حکم مراجع صالح قانونی ثابت شده باشد. مواردی که برای این بند مد نظر است این است که وجود سه شرط برای اعاده دارسی بند (ث) ماده ۹۸ لازم است .

الف ) اسناد مجعول مستند حکم حکم باشند، بنحویکه اگر سند مجعول نبود حکم به این نحو صادر نمی شد، یعنی متقاضی اعاده دادرسی محکوم نمی گردید.

ب ) مجعول بودن اسناد ثابت شده باشد آنهم به موجب حکم قطعی و قابل اجرای مراجع ذیصلاح قضایی، چرا که به مجرد صدور حکم از مرحله بدوی مادام که بواسطه انقضاء مهلت تجدید نظر خواهی یا تأیید و استواری آن با تجدید نظرخواهی در مرحله بالاتر حکم قطعی نشده است.

ج ) مجعول بودن سند باید بعد از صدور حکم معلوم شده باشد والا اگر قبل از صدور حکم مجعولیت ثابت بود و مع الوصف از آن سند استفاده شده و مستند حکم قرار گرفته از موارد اعاده دادرسی نیست.

که اثبات جعلیت سند ممکن است از طریق شکایت جزایی و یا اقامه دعوی در یک مرجع حقوقی به خواسته اعلام جعلیت سند صورت پذیرد، که معمولاً استفاده از روش دوم در مواردی است که بعلت شمول مرور زمان جزایی شانس طرح شکایت جزائی ازدست رفته است لذا در طرح شکایت دوم     ( مرجع حقوقی ) تفاوتی بین سند عادی وسند رسمی وجود ندارد، بلکه تنها شرط مستند بودن حکم به آن سند است. (همان منبع، ص ۴۵۱)

موضوع مد نظر مقنن از بند ج ماده۹۸ قانون دیوان که آمده، از موارد اعاده دادرسی این است که پس از صدور حکم اسناد و دلایلی به دست آید که دلیل حقانیت درخواست کننده اعاده دادرسی باشد و ثابت شود اسناد و ودلایل یاد شده در جریان دادرسی در اختیار وی نبوده یعنی این اسناد اگر به موقع ابراز می شد، حکم بر اساس مدارک جدید صادر می گردید. این سند می تواند یک سند محرمانه در یک بایگانی اداره ای باشد که درخواست کننده از وجود چنین سندی مطلع نبوده و حالیه پس از اطلاع از وجود چنین سندی می تواند برای اثبات ادعای خود از آن استفاده نماید. البته قاضی دادگاه ابتداء این موضوع را مورد بررسی قرار میدهد، زیرا باید برای قاضی محکمه عدم در دسترس و بی اطلاع بودن درخواست کننده اعاده دادرسی محرز شود. موضوع دیگر اینکه این سند و یا دلیل بعد از صدور حکم بدست آمده یا درخواست کننده بعد از صدور حکم از آن اطلاع یافته باشد.

بنابراین قاضی شعبه ابتداء موارد مذکور را مورد بررسی قرار میدهد، چنانکه دلائل و مدارک گویای موضوع اعاده دادرسی باشد، دستور توقف عملیات اجرایی که در اثر صدورحکم قبلی که از آن تقاضای اعاده دادرسی شده را صادر می نماید یعنی ابتداء قرار قبولی اعاده دادرسی را صادر و پس از تبادل لوایح با طرف شکایت یا شاکی وارد رسیدگی در ماهیت پرونده میشود.

اعاده دادرسی از شعبه ای درخواست می شود که حکم مورد درخواست اعاده دادرسی از آن شعبه صادر شده باشد. قاضی میتواند پس از رسیدگی حکم سابق خود را ابرام نماید. به این صورت که در رای صادره اعاده دادرسی مردود شناخته میشود و در نتیجه اجرای رای سابق که بدلیل اعاده دادرسی متوقف شده بود مجدداً ادامه میابد. اعاده دادرسی در یک پرونده ممکن است چندین بار تکرار شود و هیچ دلیلی وجود ندارد که در صورت قبولی اعاده دادرسی توسط قاضی، حتماً حکم سابق الصدور نقض خواهد شد.

گفتار چهارم: اعمال مواد ۱۱۵ و ۱۱۶

ماده ۱۱۵ قانون دیوان عدالت اداری اشعارمیدارد: درمواردی که محکوم علیه در مقام اجرای احکام قطعی دیوان، به موانع قانونی استناد نماید ویا به جهتی امکان عملی اجرای حکم نباشد و این جهات به تشخیص دادرس اجرای احکام دیوان، موجه شناخته شود، از موارد اعاده دادرسی تلقی و پرونده به منظور رسیدگی به این جهات به شعبه صادر کننده رأی قطعی ارجاع میگردد.

شعبه مزبور در صورت تأیید وجود مانع قانونی و یا عدم امکان اجرای حکم، رأی مقتضی به جبران خسارت و یا تعیین جایگزین محکوم به صادر مینماید. در غیر اینصورت قرار رد صادر و پرونده برای ادامه عملیات اجرایی به واحد اجرای احکام دیوان اعاده می شود. رأی و یا قرار صادرشده در این مرحله قطعی است.

پس از قطعیت حکم صادره، مدیر دفتر شعبه صادر کننده رأی، پرونده را در اجرای ماده ۱۰۸ قانون دیوان جهت اجرای حکم  به  معاونت اجرای احکام دیوان ارسال می نماید. محکوم علیه در پاسخ به اخطار اجرای حکم دادرس اجرای احکام، بیان میدارد، بدلایل متعدد اجرای حکم صادره با موانع قانونی روبه رو است و عملاً اجرای حکم میسور نیست.

مثلاً شعبه دیوان باستناد به ماده ۱۲۵ قانون مدیریت خدمات کشوری حکم به افزایش ۱۰% حقوق محکوم له متناسب با تورم، توسط سازمان بازنشستگی صادر نموده. وسازمان در پاسخ دادرس اجرای احکام اعلام نموده، از آنجایی که افزایش حقوق کارمندان دولت امری حاکمیتی است و الزاماً باید از طرف هیات دولت به صورت یکسان و هماهنگ با اختصاص بودجه لازم انجام پذیرد و افزایش حقوق محکوم له تعهد زائد بر اعتبار بوده، اجرای حکم با موانع قانونی روبرو است و یا اینکه اجرای حکم قطعی دیوان عملاً امکان پذیر نیست.

در صورت پذیرش این ادعای سازمان محکوم علیه، دادرس اجرای احکام این مورد را از موارد اعاده دادرسی تلقی وپرونده را جهت رسیدگی به شعبه صادر کننده رأی قطعی ارسال می نماید. در این مرحله ممکن است قاضی شعبه مرجوع الیه در رأی صادره تجدید نظر کرده و حکم دیگری صادر نماید. ممکن است بدلایل متعدد قانونی همان رأی سابق الصدور را تأیید نموده و سازمان طرف شکایت را ملزم به اجرای حکم نماید. در این صورت پرونده جهت ادامه عملیات اجرایی به اجرای احکام اعاده میگردد.

ماده ۱۱۶ قانون دیوان عدالت اداری اشعار میدارد: در مواردی که اجرای حکم قطعی از اختیار محکوم علیه خارج ویا موکول به تمهید مقدماتی از سوی مرجع دیگری غیر از محکوم علیه باشد و مرجع اخیر در جریان دادرسی وارد نشده باشد، ظرف یک ماه از تاریخ اعلام، مرجع یاد شده می تواند به رأی صادر شده اعتراض کند و شعبه صادر کننده رأی قطعی باید به موضوع رسیدگی و اظهار نظر نماید این رأی قطعی و لازم الاجراء است.

در انتهای ماده ۱۰۸ قانون دیوان عدالت اداری آمده، محکوم علیه موظف است ظرف یکماه نسبت به اجرای کامل حکم ویا جلب رضایت محکوم علیه اقدام نموده و نتیجه را کتباً به واحد اجرای احکام دیوان گزارش نماید.

به عنوان مثال شخصی در یکی از شعب دیوان عدالت اداری دعوی بطرفیت سازمان تأمین اجتماعی مطرح و درخواست احتساب سابقه بیمه ای خود را درسازمان الف خواستار شده و با توجه به مدارک ابرازی، حکم بنفع شاکی صادر شده و هم اکنون پرونده در مرجع اجرای احکام مطرح اجرای حکم میباشد.

سازمان تأمین اجتماعی بعنوان محکوم علیه به دادرس اجرای احکام اعلام می دارد شاکی ابتداء باید شکایت خود را در اداره کار مطرح  و رابطه کارگری و کارفرمایی خود را با سازمان الف به اثبات برساند، در صورت عدم اثبات رابطه کارگری و کارفرمایی موضوع سالبه به انتفاع موضوع میباشد. در صورت احراز رابطه کارگری و کارفرمایی باید همزمان هم سازمان الف را در دادرسی وارد نموده و هم سازمان تأمین اجتماعی را،  ودر دادخواست تقدیمی به دیوان هردو سازمان را طرف شکایت خود قرار دهد تا در صورت محکومیت سازمان الف، اولاً سازمان تامین اجتماعی مجوز قانونی برای دریافت حق بیمه ایام گذشته را داشته باشد. ثانیاً سازمان الف همزمان محکوم به پرداخت حق بیمه شاکی بانضمام جرائم متعلقه گردد.

در این مرحله محکوم علیه موضوع این ماده درجریان دادرسی یا دفاع ننموده، که ممکن است ناشی از عدم ابلاغ نسخه ثانی دادخواست مثلاً به سازمان تامین اجتماعی بوده، ویا اینکه دفاع کرده لکن دفاعیات وی مورد توجه قاضی شعبه دیوان  قرارنگرفته است.  لذا سازمان محکوم علیه می تواند از دادرس اجرای احکام بخواهد تا از اختیارات قانونی خود، احصاء شده در ماده ۱۱۵ این قانون استفاده نموده و پرونده را به شعبه صادر کننده رأی قطعی اعاده نماید.

در صورتی که قاضی صادر کننده حکم در شعبه بدوی ویا یک قاضی از دو قاضی ویا دوقاضی از سه قاضی صادر کننده حکم در شعبه تجدید نظر، اعتراض سازمان محکوم علیه را وارد بداند در مواردی که حکم در شعبه بدوی قطعیت پیدا کرده باشد قاضی شعبه بدوی میتواند با اعمال ماده ۷۴ قانون دیوان پرونده را باذکر دلیل از طریق ارجاع رییس دیوان به شعبه تجدید نظر ارسال می کند. در مواردی هم که حکم در شعبه تجدید نظر قطعیت پیدا کرده باشد و قضات شعبه تجدید نظر پی به اشتباه شکلی یا ماهوی خود ببرند، برابر ماده ۷۵ قانون دیوان مراتب را با ذکر دلیل به رئیس دیوان اعلام می دارند. رئیس دیوان پرونده را جهت رسیدگی و صدور رأی به شعبه هم عرض ارجاع میدهد .

 

فصل دوم :نحوه اجرای احکام قطعی

از آنجایی که افراد شخصاً نمی توانند حکمی را که به نفع خود تحصیل نموده اند قهراً اجراء کنند، به همین علت درمتن ماده ۱۰۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان تصریح شده، پرونده هایی که حکم آن صادر شده و قطعیت پیدا کرده باشد، جهت پیگیری اجرای حکم به معاونت اجرای احکام دیوان ارسال میگردد. مأمورین اجراء وقتی مجاز به اعمال قوه قاهره هستند که حکمی وجود داشته باشد و این حکم صادره قطعیت نیز پیدا کرده باشد. مرحله اجرای حکم مرحله ای نیست که با شک و تردید به حکم قطعیت یافته نگاه کرد، بلکه مرحله ای است که دادرس اجرای احکام باید با قاطعیت واعمال قدرت عمومی حکم مرجع قضایی را به محکوم علیه تحمیل و اجبار وی را به انجام تعهدات و الزاماتی که مایل به اجرای آن نبوده، لیکن بموجب امر قانونی قاضی یا قضات صادر کننده رأی به اجرای آن ملزم شده بنماید، زیرا فرض بر این است که طرفین در کلیه مراحل دادرسی مطالب خود را گفته اند و قاضی محکمه هم به ایرادات وارده آنها توجه کرده و سپس حکمی صادر نموده که برابر موازین قانونی باید اجراء شود.

در این فصل، نحوه اجرای احکام قطعی صادره از شعب بدوی و تجدید نظر دیوان و مراحل رسیدگی به اتهام کسانی که از اجراء آراء دیوان استنکاف میکنند، بررسی و نقاط ضعف و قوت قانون دیوان را  مورد بررسی قرار میدهیم.

 

مبحث اول: کارکرداجرای احکام دیوان

حکمی که در هر مرجع قضایی صادر میشود باید قدرت اجرائی داشته و وظیفه دادرس اجرای احکام است که ضمن نظارت بر اجرای حکم، اهتمام و تلاش خود را در راستای اصول و موازین قانونی بکار گیرد تا حکم قطعیت یافته به موقع در مورد محکوم علیه به اجراء درآید. اجرای احکام صادره دیوان نیاز به تشریفات خاصی نداشته ومقنن، همه دستگاه های دولتی را که به موجب قانون به وجود آمده اند و کار آنها صرفاً اجرای مقررات و قانون می باشد را در یک ردیف قرار داده و دولت را در محدوده دعاوی که در صلاحیت دیوان عدالت اداری است، به عنوان شخص متمرد از قانون نشناخته، اگر اختلافی هم فیمابین دولت و نهاد های قضایی است، مربوط  به برداشت و استنباط  هر یک از قوا از مقررات قانونی است.

مقام، شان و منزلت دولت و قوه مجریه بالاتر از آن است که  بخواهد حقوق متعلق به پرسنل تحت امر خود را تضییع نماید، بر همین اساس قانون، مراجع قضایی ( قوه قضاییه ) از جمله دیوان عدالت اداری را با سازمانهای دولتی(قوه مجریه) یکی محسوب نموده و به همین دلیل است که حقوق آنان (حق الزحمه ) از یک مبنا پرداخت می شود، بنابراین هر سه قوه اعضاء یک خانواده هستند.

بطور کلی بعضی از احکام دیوان یا نوعی از احکام صادره طوری است که به محض صدور و اعلام آن، اجراء شده تلقی می شود و نیازی به عملیات اجرایی خاصی ندارد. مثلاً  احکام هیأت عمومی دیوان نسبت به ابطال بخشنامه ها و دستورالعملها که سازمان خاصی مامور اجرای آن نمی باشد. لذا به محض انتشار رای هیات عمومی دیوان در روزنامه رسمی مبنی بر ابطال تمام و یا قسمتی از بخشنامه خاصی، این رای اجراء شده تلقی، بخشنامه ویا بند مورد نظر از درجه اعتبار ساقط میشود. در این صورت وضعیت حقوقی جدیدی بوجود نمی آید، بلکه وضعیتی را که در گذشته وجود داشته تأیید و آثار حقوقی در محدوده خواسته شاکی بر آن مترتب می شود. بخشنامه، آیین نامه، نظامنامه و یا هر بندی از آنها که بموجب قانون ابطال گردد، کن لم یکن تلقی و موضوع به وضعیت سابق برمی گردد.

اما بعضی از احکام قطعی دیوان هستند که با صدور آنها وضعیت حقوقی جدیدی بوجود می آید و اجرای این احکام­جزء بوسیله واحد های دولتی مربوط میسور نیست. به این احکام حکم های تأسیسی هم میگویند. مثلاً در مواردی که نتیجه حکم، الزام سازمان دولتی به تبدیل وضع مستخدم غیررسمی، اعطاء ترفیع، ارتقاء گروه و یا سایر حقوق استخدامی می باشد، اجراء حکم جزء با صدورحکم کارگزینی وزارتخانه یا سازمان متبوع مستخدم عملی نمی گردد. یا در مواردی که نتیجه حکم الزام واحد دولتی به پذیرش دانشجو در موسسه آموزش عالی، اعطاء دانشنامه تحصیلی فارغ التحصیل، صدور و تحویل برگ معافیت انجام خدمت سربازی یا گواهی انجام خدمت نظام وظیفه می باشد که اجرای آن فقط از عهده سازمان دولتی محکوم علیه ساخته است.

در چهار گفتار آینده فرایند های اجرای احکام شعب دیوان عدالت اداری اعم از شعب بدوی، تجدید نظر و هیأت عمومی دیوان را بررسی و مطالبی در این خصوص بیان خواهد شد.

گفتار ­اول: نحوه رسیدگی و فرایند های اجرای احکام

قسمتی از تصمیمات دیوان مربوط به بند ۱ از ماده ۱۰ قانون دیوان می گردد، بر همین اساس آراء صادره مبتنی بر رسیدگی و ابطال تصمیمات و اقدامات اداری خلاف قانون سازمانهای عمومی و اجرایی میباشد، که به آن دعوی ابطال یا دعوی تجاوز از قدرت میگویند. با ابطال و نقض آراء مزبور موردی برای حاکمیت دولت و اداره مربوط باقی نمی ماند و رای دیوان متضمن حق و حقوقی نیست، بلکه حق و حقوق دولت را با نقض آراء مربوط درمرحله ای کان لم یکن نموده است و مورد به حالت سابق و اولیه برگشته است، و برای اجرای این احکام، عملاً طریق اجرایی مطلوب و معتدل دیگری وجود ندارد. اثر حکم به همه افراد سرایت کرده و همه افراد از ابطال تصمیم یا عمل اداری فوق الذکر که مخالف قانون بوده سود می برند.

بخشی دیگر از تصمیمات دیوان مربوط به بند ۲ ماده ۱۰ قانون دیوان است که وظیفه رسیدگی به شکایات از تصمیمات هیات های تخلفات اداری، کمیسیون های مالیاتی  هیأت های حل اختلاف کارگر و کارفرما، کمیسیون های ماده ۱۰۰ شهرداریها منحصراً از حیث نقض قوانین و مقررات یا مخالفت با آنها برعهده دارد. در این بخش با بررسی شکایت شاکی و ملاحظه لایحه دفاعیه طرف شکایت، در صورتی که نقض قوانین و مقررات صورت گرفته باشد، رأی مذکور توسط دیوان نقض و سازمان مربوطه موظف میباشد موضوع را مجدداً در کمیسیون هم عرض مطرح نموده و با لحاظ قراردادن رأی دیوان ( ماده ۶۳ قانون دیوان ) تصمیم خود را اصلاح و سپس مبادرت به اتخاذ تصمیم یا صدور رأی نماید.

قسمتی دیگر از تصمیمات دیوان مربوط به بند ۳ ماده ۱۰ قانون دیوان است که مقنن وظیفه رسیدگی به، شکایت قضات و مشمولان قانون مدیریت خدمات کشوری و سایر مستخدمان واحد ها، اعم از لشگری و کشوری از حیث تضییع حقوق استخدامی آنها را برعهده دیوان عدالت اداری قرار داده. در این قسمت پس از بررسی شکایت شاکی و دفاعیه طرف شکایت در شعب دیوان، چنانچه بر اساس مدارک ارائه شده توسط شاکی، تضییع حق وی برای قضات دیوان محرز شود، بموجب رای صادره  دیوان، سازمان طرف شکایت موظف به اصلاح حکم کارگزینی شاکی و پرداخت معوقات و سایر مطالبات وی میگردد.

به هر حال قانونگذاردر عین حال غافل از این نکته نبوده است که بعضی از متصدیان و صاحب منصبان دولتی ممکن است از اجرای احکام قطعی دیوان عدالت اداری که به مذاق آنها سازگار نبوده است خودداری نمایند. بنا براین واحد اجرای احکام با استمداد از دادرس اجراء از طریق ارسال اخطار اجرای حکم به آدرس محکوم علیه و عندالزوم قوه قهریه، نظیر احضار و تفهیم موضوع حکم صادره، توقیف حساب بانکی سازمان طرف شکایت به میزان مبلغ محکوم به، توقیف و ضبط اموال شخص متخلف به درخواست ذینفع طبق مقررات آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب ( در امور مدنی ) دستور ابطال اسناد یا تصمیمات اتخاذ شده مغایر با رأی دیوان کوشش میکند حکم قطعیت یافته را به مرحله اجراء درآورد.

مقنن در مواد ۹۳ و ۱۱۲ قانون دیوان  اختیاراتی را بعنوان ضمانت اجراهای آراء صادره در اختیار قضات دیوان قرار داده که در گفتارهای آینده راجع به آن مطالبی عنوان خواهد شد.

گفتار دوم: ضمانت اجراء احکام شعب دیوان

از آنجایی که حکم اعم از رأی و قرار می باشد، فلذا قانونگذار برای ضمانت اجرای قرارهای دستور موقت موضوع ماده ۳۵ قانون دیوان عدالت اداری  تمهیداتی اندیشیده و برای مستنکفین از اجرای آن مجازاتی در نظر گرفته.

برابر ماده مذکور شعبه رسیدگی کننده در صورت احراز ضرورت و فوریت موضوع (حسب تقاضای شاکی، درج شده در ستون خواسته دادخواست تقدیمی ) برحسب مورد، دستور موقت مبنی بر توقف اجرای اقدامات، تصمیمات و آراء مزبور یا انجام وظیفه صادر مینماید.

بنابراین ضمانت اجرای احکام دیوان شامل قرارهای دستور موقت نیز میگردد.

ماده ۳۹ قانون دیوان اشعار میدارد: سازمانها، ادارات، هیأت ها، و مأموران طرف شکایت پس از صدور و ابلاغ دستور موقت، مکلفند طبق آن اقدام نمایند و در صورت استنکاف، شعبه صادر کننده دستور موقت، متخلف را به انفصال از خدمت به مدت شش ماه تا یکسال و جبران خسارت وارده محکوم می نماید.

در خصوص ماده ۳۹ قانون دیوان، دادرس اجرای احکام اولین موردی را که بررسی میکند، وضعیت امرابلاغ است. زیرا در صورتی که امر ابلاغ دستور موقت صحیحاً و منطبق با موازین حاکم بر امر ابلاغ صورت نگرفته باشد، بحث اعلام استنکاف محکوم علیه به شعبه صادر کننده حکم با ایراد جدی مواجه خواهد شد.

مورد بعدی شناسایی فرد مستنکف می باشد، یعنی مقام مجازی که با توجه به سلسله مراتب اداری صلاحیت صدوردستور اجرایی در خصوص موضوع شکایت را داشته باشد.

باتوجه به اهمیت اجرای به موقع دستور موقت بلافاصله پس از ابلاغ به منظور جلوگیری از ورود خسارت به ذینفع که جبران آن غیر ممکن یا متعسر بوده قانونگذار حق تجدید نظرخواهی برای مستنکف از اجرای دستور موقت در نظر نگرفته وبه محض تعیین مجازات مقرر در ماده ۳۹ قانون دیوان از ناحیه شعبه رأی صادره قطعی و بلافاصله پس از ابلاغ بایستی اجراء شود و مستنکف از اجرای این رأی نیز به مجازات مقرر در ماده ۱۱۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری محکوم می شود. (همان، ص ۲۵۴)

وقتی پرونده درشعب بدوی و تجدید نظر دیوان منتهی به صدور حکم گردید و حکم صادره قطعیت پیدا کرد، بسیاری از سازمانها نسبت به اجرای آن تمکین نموده و بلافاصله حکم صادره به مرحله اجراء درمیآید وموجبی برای ارسال پرونده به اجرای احکام دیوان نمیباشد. لکن در مقابل احکامی از شعب دیوان صادر میشود که نیازمند اقداماتی از جانب محکوم علیه شکایت می باشد. این گونه پرونده ها مطابق ماده ۱۰۸ قانون دیوان جهت اجرای حکم قطعی به واحد اجرای احکام ارسال میگردد. همانطور که در سطور قبل بیان نمودیم، محکوم علیه مکلف است ظرف یکماه پس از قطعیت دادنامه نسبت به اجرای کامل حکم و یا جلب رضایت محکوم له اقدام و نتیجه را به طور کتبی به واحد اجرای احکام دیوان گزارش نماید.

ماده ۱۱۲ قانون دیوان اشعار میدارد: درصورتی که محکوم علیه از اجرای رأی، استنکاف نماید با رأی شعبه صادرکننده حکم، به انفصال موقت از خدمات دولتی تا پنج سال وجبران خسارت وارده محکوم می شود. رأی صادرشده ظرف بیست روز پس از ابلاغ قابل تجدید نظر درشعب تجدید نظر دیوان می باشد و در صورتی که رأی مذکور در شعبه تجدید نظر صادر شده باشد به شعبه هم عرض ارجاع میگردد.

استنکاف به اشکال زیر تجلی مینماید:

• استنکاف صریح: درمواقعی است که مسئول و مخاطب اجرای حکم دیوان با صراحت به عدم اجرای رأی قطعی دیوان معترف می شود و به صورت کتبی و شفاهی به این موضوع اذعان می نماید، مستنکف صریح تلقی میگردد.
• استنکاف ضمنی: جلوه این نوع از استنکاف زمانی است که مسئول و مخاطب اجرای حکم دیوان با توجیه دلائل عدم اجرای رأی و تمسک به مسئولیتهای ناشی از اجرای حکم و با درنگ و تردید بدون رعایت موازین قانونی و خلاف جهت رأی از اجرای رأی دیوان خودداری می نماید.
• استنکاف عملی: چنانچه مخاطب و مسئول اجرای حکم در دستگاه طرف شکایت که بعنوان محکوم علیه تلقی می شود با وجود اطلاع از مفاد حکم و محکومیت با فعل یا ترک فعل خود برخلاف مفاد حکم دیوان عمل نماید و با وجود حصول شرایط مندرج در ماده ۱۰۸ قانون مذکور و تعقیب عملیات اجرایی در خصوص حکم توسط دادرس اجرای احکام از اجرای رأی دیوان برغم انقضای مهات های مقرر که از سوی شعبه وواحد اجرای احکام دیوان بنخو معقول و متعارف تعیین گردیده امتناع و سرپیچی نماید در اینصورت استنکاف عملاً محقق خواهد گردید.( همان منبع، ص ۵۲۵ و ۵۲۶)

گفتار سوم: ضمانت اجرای آراء هیات عمومی

درخصوص ضمانت اجرای آراء هیات عمومی دیوان ماده ۱۰۹ قانون دیوان عدالت اداری اشعار میدارد:

هرگاه پس از انتشار رأی هیأت عمومی دیوان در روزنامه رسمی کشور مسئولان ذی ربط از اجرای آن استنکاف نمایند، به تقاضای ذینفع یا رییس دیوان و با حکم یکی از شعب دیوان، مستنکف به انفصال موقت از خدمات دولتی به مدت سه ماه تا یکسال و جبران خسارت وارده محکوم می شود.

تبصره: تقاضای ذینفع برای اجرای آراء هیأت عمومی باید به صورت تقدیم دادخواست باشد. افرادی که ازعدم اجرای آراء هیأت عمومی در مورد ابطال مصوبه مطلع می شوند، می توانند موضوع را به رئیس دیوان منعکس نمایند تا رییس دیوان نسبت به پیگیری موضوع از طریق شعب دیوان اقدام نماید.

رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری همین که حیثیت قانونی یافت به عنوان رأی که وضع قاعده، حق و تکلیف می نماید و در حکم قانون بوده و به ملاک ماده ۲ قانون مدنی پانزده روز پس از انتشار لازم الاجراء خواهد بود و اعتذار اشخاص به جهل یا مبانیت با قانون یا مخالف با شرع نسبت به رأی هیأت عمومی رافع تکلیف نخواهد بود، چرا که هیچ امرونهیی در رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری وجود ندارد که لازم الاتباع نباشد و چنانچه رأی هیأت عمومی در روزنامه رسمی کشور منتشر شده و از تاریخ انتشار ۱۵ روز بگذرد هریک از صاحب منصبان و مستخدمین ومأمورین دولتی از اجرای آن از تاریخ لازم الاجرا شدن استنکاف نمایند. به مجازات مقرر در این ماده محکوم می شوند، مشروط بر اینکه اولاً ذینفع تقاضای تعقیب کیفری مستنکف را از اجرای رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری بنماید.

ثانیاً: ریاست دیوان بدون تقاضای ذینفع خود رأساً استنکاف به رأی هیأت عمومی را مقرون به قرائن معقوله تشخیص دهد.

ثالثاً: استنکاف نسبت به رأی هیأت عمومی بایستی توسط ریاست دیوان یا مقام مأذون ازقبل وی جهت رسیدگی به شعبه ارجاع شود والا شعبه رأساً نمی تواند به استنکاف مخاطب و مسئول اجرای رأی که از اجراء استنکاف نموده رسیدگی نماید.

رابعاً: شعبه صالح به رسیدگی، محصور و محدود به شعبه خاصی نبوده و بنا به تشخیص مقام ارجاع انتخاب می شود.

خامساً: در خصوص روند رسیدگی به اتهام مستنکف از رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری همانند رسیدگی به استنکاف از رأی شعبه اعم از حکم یا قرار موضوع مواد ۳۹ و ۱۱۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری شعبه بایستی اصول و قواعدی را که در مباحث راجع به این مواد بیان شد مراعات نماید. ( همان منبع، ص ۴۸۸)

گفتار چهارم: اعلام گزارش استنکاف از آراء دیوان به شعب صادر کننده رای و رسیدگی به تخلف مستنکف از آراء دیوان

ماده ۱۱۰ قانون دیوان عدالت اداری اشعار میدارد:

در صورت استنکاف شخص یا مرجع محکوم علیه از اجرای حکم قطعی واحد اجرای احکام دیوان مراتب را به رییس دیوان گزارش می کند .رییس دیوان بلافاصله پرونده را به شعبه صادر کننده رأی قطعی ارجاع می نماید. شعبه مذکور موظف است خارج از نوبت به موضوع استنکاف رسیدگی و رأی مقتضی صادر و پرونده را جهت اقدامات بعدی به واحد اجرای احکام دیوان ارسال نماید.

تبصره ۱: در مواردی که اجرای حکم مستلزم اتخاذ تصمیم توسط شوراء هیأت و یا کمیسیونی مرکب از دو یا چند نفر باشد و اعضاء آنها از تبعیت حکم صادر شده استنکاف نماید تمامی اعضاء مؤثر در مخالفت با حکم دیوان مستنکف شناخته می شوند.

تبصره ۲: مرجع رسیدگی به استنکاف از رأی هیأت عمومی شعب تجدید نظر دیوان است.

تبصره ۳: شعبه رسیدگی کننده به استنکاف ابتداء شخص یا اشخاص مستنکف را احضار و موضوع را به آنها تفهیم می نماید. چنانچه مستنکف استمهال کند ، حداکثر یک هفته جهت اجرای حکم و اعلام به دیوان به وی مهلت داده می شود ودر غیر این صورت و یا پس از انقضای مهلت مشمول حکم مقرر در ماده ( ۱۱۲ ) این قانون قرار می گیرد.

گزارش موضوع این ماده به منزله بیانیه رسمی واحد اجرای احکام دیوان عدالت اداری در زمینه نتایج حاصل از تعقیب عملیات اجرایی نسبت به حکم معین است و مخاطب گزارش رئیس دیوان و شعبه صادر کننده رأی قطعی است واز این جهت ایجاب می نماید در تنظیم آن نهایت سعی و کوشش در کیفیت شکلی و محتوایی گزارش بعمل آید. یک گزارش که توسط واحد اجرای احکام دیوان در ارتباط با مستنکف از اجرای رأی دیوان تنظیم می شود باید از سه قسمت تشکیل شود.

الف ) مطالب آغازی شامل عنوان گزارش، تاریخ تنظیم گزارش، تعداد صفحات، ضمائم گزارش و موضوع گزارش.

ب ) متن گزارش شامل سیر اقداماتی که در جهت اجرائی شدن رأی دیوان صورت پذیرفته است.

ج ) مطالب پایانی شامل، اسناد و مدارک مورد استناد و جهات درخواست تعیین کیفر نسبت به مستنکف ودر نهایت امضای تنظیم کننده گزارش، یعنی دادرس واحد اجرای احکام.

این گزارش پس از تنقیح و تأیید مسئول واحد اجرای احکام در اسرع وقت تقدیم ریاست دیوان می­ شود و رئیس دیوان یا مقام مأذون از قبل وی در صورت پذیرش و تصویب گزارش، اقدام به ارجاع آن به شعبه صادر کننده رأی قطعی می نماید.

 

مبحث دوم :نقش آراء دیوان درتصمیمات مراجع اداری

در متن ماده ۸۹  قانون دیوان عدالت اداری که در موضوع صدورآراء وحدت رویه هیأت عمومی می­باشد آمده:

این رأی برای شعب دیوان و سایر مراجع اداری مربوط در موارد مشابه ، ادارات و اشخاص حقیقی و حقوقی مربوط لازم الاتباع است.

در متن ماده ۹۰ قانون دیوان عدالت اداری که در موضوع آراء ایجاد رویه هیأت عمومی می باشد آمده:

درصورتی که هیأت عمومی آراء صادرشده ( شعبه ) را صحیح تشخیص دهد، آن را برای ایجاد رویه تصویب مینماید. این رأی برای سایر شعب دیوان، ادارات و اشخاص حقیقی و حقوقی مربوط لازم الاتباع است.

 

 

رویه قضایی دارای فوائدی است که رأی قضایی ممکن است از آن برخوردار نباشد. این فوائد عبارتند از:

الف ) رویه قضایی به قانون قدرت تحرک می بخشد.

ب ) رویه قضایی قانون را با خواست جامعه منطبق می سازد.

ج ) رویه قضایی می تواند تاحدودی خشونت و نقاط ضعف قانون را برطرف سازد.

د ) رویه قضایی جامعه را از اجرای صحیح قانون مطمئن می سازد.

ه ) رویه باعث می شود قضات وظایف خود را با اندیشه عمیق قضایی همراه سازند.

و ) رویه های قضایی تزاحم و تناقص و تعارض قوانین را مرتفع می نماید، موارد نقص، سکوت، اجمال و ابهام را برطرف می سازد.

ز ) رویه قضایی زمینه را برای قانونگذار فراهم می نماید تا در وضع قانون دچار اشتباه نشود.

ح ) رویه قضایی تجسم تحولات تاریخی کشور بخصوص در قسمت دگرگونیهای قضایی است.

رویه قضایی که توسط دیوان عدالت اداری بر مبنای این ماده ایجاد می شود، برای شعب دیوان و سایر ادارات در موارد مشابه لازم الاتباع است و این بدان مفهوم نیست که لزوم تبعیت منحصر به شعب دیوان یا مراجع اداری بوده و برای دیگران اختیاری است. بلکه بالعکس وقتی رأی وحدت رویه برای شعب دیوان عدالت و مراجع اداری لازم الاتباع باشد، نمی توان گفت برای سایرین که از حیث درجه نسبت به شعب دیوان ممکن است در سطح پایین تری قرار داشته باشد ، لازم الاتباع نباشد. بنابر این از آنجائیکه رویه قضایی لازم الاتباع در حکم قانون است قلمرو مکانی آن همچون قانون تمام کشور و برای همگان قابل اعمال است. ( همان منبع، ص ۴۲۴)

گفتار اول: رسیدگی به تصمیمات مراجع اختصاصی اداری

مفهوم مراجع اختصاصی اداری :

مراجع اختصاصی اداری مراجعی هستند باصلاحیت ترافعی که بموجب قوانین خاص وخارج از سازمان رسمی قضایی محاکم دادگستری و عموماً به عنوان واحدهای مرتبط با ادارات و سازمانهای دولتی یا مؤسسات عمومی غیر دولتی و مجامع صنفی تشکیل گردیده و صلاحیت آنها منحصر به رسیدگی و تصمیم گیری در مورد اختلافات و شکایات و دعاوی اداری از قبیل دعاوی استخدامی، انظباطی، مالی، ارضی و ساختمانی میان سازمان های دولتی، مؤسسات عمومی، سازمان های حرفه ای و اشخاص خصوصی میباشد که معمولاً به هنگام اجرای قوانین خاص مانند قانون شهرداری ها و قانون مالیات های مستقیم و غیره که هدفشان توسعه اقتصادی و اجتماعی در جهت افزایش و ارتقای خدمت عمومی می باشد به وجود می آیند. (دلاوری، ۱۳۹۳، ص ۷۵)

مراجع اختصاصی اداری از زمان شروع به رسیدگی تا زمان تصمیم گیری و صدور و اجرای رأی یا تصمیم خود باید از اصول و قواعد شکلی که با توجه به قلمرو اختیارات و وظایف قانونی، ملزم به رعایت آن شده اند تبعیت نموده و از هرگونه اعمال نظر شخصی باید پرهیز نمایند، زیرا عدم رعایت هر یک از اصول تبیین شده، موجب میشود دیوان عدالت اداری تصمیم مرجع اداری را بدلیل وجود ایرادات و نواقص در تصمیم گیری، نقض و مقام اداری را ملزم به رسیدگی مجدد ورفع ایرادات وارده که در رأی دیوان آمده بنماید.

ماده ۶۳ قانون دیوان عدالت اداری در خصوص نحوه رسیدگی به شکایات واعتراضات نسبت به آراء و تصمیمات مراجع اداری اشعار میدارد:

هرگاه شعبه رسیدگی کننده دیوان در مرحله رسیدگی به آراء و تصمیمات مراجع مذکور در بند ۲ ماده ۱۰ این قانون اشتباه یا نقصی را ملاحظه نمایند که به اساس رأی لطمه وارد نکند، آن را اصلاح ورأی را ابرام می نماید و چنانچه رأی واجد ایراد شکلی یا ماهوی مؤثر باشد شعبه مکلف است با ذکر همه موارد و تعیین آنها پرونده را به مرجع مربوط اعاده کند. مرجع مذکور موظف است مطابق دستور شعبه نسبت به رفع نقص یا ایرادهای اعلامی اقدام و شپش مبادرت به اتخاذ تصمیم یا صدور رأی نماید.

درصورتیکه از تصمیم متخذه ویا رأی صادره مجدداً شکایت شود، پرونده به همان شعبه رسیدگی کننده ارجاع می شود. شعبه مذکور چنانچه تصمیم و یا رأی را مغایر قانون و مقررات تشخیص دهد، مستند به قانون و مقررات مربوط آن را نقض و پس از اخذ نظر مشاورین موضوع ماده ۷ این قانون مبادرت به صدور رأی ماهوی می نماید.

تبصره: شعبه میتواند علاوه بر نظر مشاورین موضوع ماده ۷ عنداللزوم از نظر کارشناسان و متخصصین هر رشته از میان کارشناسان رسمی دادگستری و یا دستگاه های مربوط استفاده نماید.

منظور از مراجع مذکور در بند ۲ ماده ۱۰ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مراجع اختصاصی اداری میباشد که حصری نبوده و بلکه جنبه تمثیلی داشته و هرمرجعی با ویژگی ها و اصولی که بشرح ذیل می آید مرجع اختصاصی اداری به شمار می آیند.

• تأسیس و فعالیت بموجب قانونی خاص.
• خارج بودن از سازمان قضایی.
• وابستگی تشکیلاتی و سازمانی به دستگاه های اجرایی و سازمانهای حرفه ای.
• صالح به رسیدگی به شکایات و دعاوی بین اشخاص خصوصی و نهادهای عمومی بموجب قانون.
• دارای صلاحیت ترافعی.
• دارای صلاحیت خاص و محدود به موارد مصرح در قانون خاص.
• هدف آنها تأمین منافع عمومی با بهره گرفتن از قدرت عمومی.
• تابع آیین رسیدگی خاص منطبق با ماهیت فعالیت و فلسفه تأسیس.

در یک تقسیم بندی با لحاظ تعدد و پراکندگی این مراجع و با توجه به ماهیت موضوع و نوع اختلافات و دعاوی داخل در صلاحیتشان می توان این مراجع را بدین نحو تقسیم نمود.

• مراجع اختصاصی اداری شبه حقوقی، نظیر هیأت نظارت و شورای عالی ثبت، هیأت حل اختلاف مالیاتی، هیأت های تشخیص و حل اختلاف کارگر و کارفرما.
• مراجع اختصاصی شبه کیفری مشتمل بر:

الف ) مراجع اختصاصی اداری شبه کیفری وابسته به سازمانهای دولتی مثل هیأت کمیته انظباطی دانشجویان، هیأت های رسیدگی به تخلفات انضباطی نیروهای مسلح.

ب ) مراجع اختصاصی اداری شبه کیفری وابسته به موسسات غیر دولتی و اتحادیه های صنفی مثل هیأت های موضوع قانون نظام صنفی کشور، دادگاه انتظامی کارشناسان رسمی دادگستری، دادگاه انتظامی کانون وکلاء و….. (پیشین، ص ۳۳۸ و ۳۳۹)

گفتاردوم: رسیدگی شکلی

دیوان عدالت اداری بعنوان عالی ترین مرجع قضایی ناظر بر عملکرد دولت از جهت نظارت بر آراء و تصمیمات مراجع اختصاصی اداری بموجب ماده ۶۳ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مجاز است با امعان نظر قضایی با ورود در عناصر ماهوی دعوی چنانچه رأی یا تصمیم مرجع اختصاصی اداری را که مورد فرجام خواهی قرار گرفته واجد ایراد شکلی  یا ماهوی مؤثر تشخیص دهد با ذکر موارد نقص و ایرادها مرجع اختصاصی اداری را مکلف به رسیدگی مجدد می نماید و ایرادات و نواقصی که ممکن است شعبه دیوان مورد لحاظ در رأی صادره قرار دهد می توان موارد ذیل را برشمرد:

• مرجع صادر کننده رأی یا اتخاذ تصمیم با رعایت حداقل نصاب لازم تشکیل نشده و اعضای شرکت کننده در آن به تعداد کافی نباشد.
• مرجع صادر کننده رأی یا اتخاذ تصمیم با شرکت افرادی که در قوانین و مقررات منظور گردیده تشکیل نشده باشد.
• مرجع صادر کننده رأی یا اتخاذ تصمیم صلاحیت رسیدگی به موضوع را نداشته و یا خارج از حدود صلاحیت که برای آن معین شده مبادرت به رسیدگی و اتخاذ تصمیم نماید.
• قواعد آمره و اصول مسلم بدیهی دادرسی از جمله مقررات مربوط به ابلاغ اوراق و مواعد مقرر برای بیان ادعا ویا دفاع از آن و یا امکان تدارک و ارائه اسناد مدارک مؤثر در دعوی رعایت نشود و موجبات تضییع یا تفویت حقوق معترضین به رأی یا تصمیم را بدنبال داشته باشد.
• مرجع صادر کننده رأی ، دلایل و مدارک ابرازی را رسیدگی ننماید و یا تحقیقات ناقص باشد.
• به دلائل و مستندات معتبر ومؤثر در دعوی ترتیب اثر داده نشود و از مدلول آنها استنتاجی خلاف معمول ومتعارف صورت گیرد.
• تصمیم یا رأی مورد اعتراض موجه و مدلل نباشد.
• صدور رأی یا تصمیم اتخاذ شده بیش ازحد مورد ادعا و تقاضا و اعتراض باشد.
• به آراء قطعی مراجع قضایی که مؤثر در دعوی است توجه نشده باشد.
• درمفاد مدلول رأی ابهام و اجمالی وجود داشته باشد که موجب تردید و شبهه در تشخیص نتیجه رأی یا قاطعیت آن در تعیین تکلیف موضوع متنازع فیه یا میزان محکوم به و امثال آن گردد.
• درصدوررأی یا اتخاذ تصمیم قوانین منسوخ مورد استناد قرار گرفته باشد.
• رأی صادره یا تصمیم متخذه از جهت مفهوم ، منطوق و مدلول مخالف قوانین و مقررات و یا مخالف روح آنها و به عبارت دیگر برخلاف نظر و هدف مقنن باشد.
• در تطبیق موضوع با حکم اشتباه صورت گرفته باشد.
• مرجع تجدید نظر اختصاصی اداری وارد رسیدگی به موضوعی شده باشد که اساساً در مرحله بدوی مورد اظهار نظر واقع نشده باشد.(همان، ص۱۱۰)

گفتار سوم: رسیدگی ماهوی

تاقبل از لغو قانون دیوان عدالت اداری، اصلاحی سال ۱۳۸۵ و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۷۹ قوه قضاییه، رسیدگی و نحوه نظارت بر آراء و تصمیمات مراجع اختصاصی اداری صرفاً یک رسیدگی شکلی و فرجامی بود. اما با وضع ماده ۶۳ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، قانون گذار به دیوان اجازه داد با ورود در ماهیت آراء و تصمیمات بر اساس بند ۱ ماده ۱۰ همین قانون آراء و تصمیمات قطعی مراجع مبحوث فیه را، از حیث نقض قوانین و مقررات یا مخالفت با آنها با ورود ماهوی، علاوه بر رسیدگی به جنبه شکلی مورد اعمال نظارت قرار دهد. درحالی که بر اساس بند ۲ ماده ۱۳ قانون سابق دیوان عدالت اداری، رسیدگی به آراء قطعی مورد اعتراض و شکایت منحصراً از جهت شکلی و آن هم در صورت نقض قوانین و مقررات در فرایند رسیدگی یا مخالفت با آنها از جهت مستندات و دلائل اتخاذ تصمیم یا صدور رأی بود.

چنانچه دیوان در مرحله فرجام خواهی رأی یا تصمیم مورد اعتراض را منطبق با قانون و مقررات مرتبط تشخیص می داد نسبت به تأیید و ابرام آن اقدام می نمود و در صورتی که رأی یا تصمیم را تغایر و تخالف قوانین و مقررات می دید، مبادرت به نقض رأی یا تصمیم می نمود ویا همان مرجع اداری اختصاصی یا مرجع هم عرض را مکلف به رسیدگی با لحاظ جهات ذکر شده در رأی شعبه دیوان می نمود.  ( همان ، ص ۱۰۵)

شکایت مجدد از تصمیم متخذه یا رأی صادره:

ممکن است شعبه رسیدگی کننده دیوان در اولین رسیدگی به اعتراضات و شکایات از آراء و تصمیمات قطعی مراجع اختصاصی اداری رأی صادره یا تصمیم متخذه را واجد ایراد یا نقص تشخیص دهد در عین انشاء رأی نواقص و ایرادها را در متن رأی درج می نماید تا با طرح مجدد قضیه در مرجع اداری مطابق دستور شعبه دیوان نسبت به رفع نقص یا ایرادهای اعلامی این مرجع اقدام و سپس مبادرت به اتخاذ تصمیم یا صدور رأی نماید که در رسیدگی مجدد، دو حالت قابل تصور است.

الف)حالت اول اینکه اعضای مرجع اختصاصی اداری به جای صدور رأی مغایر با رأی دیوان و قرار گرفتن در مقابل رأی دیوان، رأی دیوان را به عنوان کمک ذهنی خود تلقی نموده و با اطاعت و اقدام بر اساس رأی دیوان عدالت اداری به تسریع و تسهیل امور محکوم له کمک نموده و موانع بر سر راه اجرای عدالت را مرتفع می نمایند.

ب)حالت دوم این است که مرجع اختصاصی اداری ایرادها و نواقص را از غنای کارشناسی برخوردار ندیده و با ذکر جهات و دلایل، مستندات اصول و مواد قانونی که در رأی یا تصمیم مرجع اداری ذکر می نماید از رأی دیوان تبعیت ننموده و رأی مخالف یا تصمیم مغایر اتخاذ می نماید.

در هر دو حالت به موجب ماده ۶۳ قانون تشکیلات وآیین دادرسی دیوان عدالت اداری  طرح مجدد شکایت نسبت به تصمیمات و آراء قطعی جدید از حیث نقض قوانین و مقررات یا مخالفت با آنها و رسیدگی مجدد بلامانع است و شکایت مجدد در ماهیت مورد رسیدگی قرار میگیرد . ( همان ص ۱۱۸ )

در صورت اقدام به طرح شکایت مجدد، موضوع جهت رسیدگی به همان شعبه ای که در رأی یا تصمیم مرجع اختصاصی اداری را واجد ایراد یا نقص تشخیص داده بود ارجاع می شود و صلاحیت این شعبه نسبت به سایر شعب دیوان مبتنی بر حکم قانونگذار و از نوع صلاحیت خاص و قائم به همان شعبه بوده و تخلف از آن و ارجاع شکایت به شعب دیگر دیوان نقض آشکار قانون بوده و مطلقاً جایز نیست و لذا در حین ثبت دادخواست شاکی، دبیرخانه دیوان بایستی بنا به تکلیف مقرر در ماده ۲۵ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری قبل از ارسال پرونده جهت ارجاع با مراجعه به سوابق امر اشاره به طرح قبلی شکایت معاون ارجاع را از لزوم ارجاع شکایت به همان شعبه رسیدگی کننده آگاه سازد . ( همان ص ۱۲۰ )

در ماده ۶۳ قانون تشکیلات وآیین دادرسی دیوان عدالت اداری  مصوب سال ۱۳۹۲ مقام اداری مکلف به تبعیت از آراء صادره شعب دیوان و ضمن ملحوظ قرار دادن رأی صادره دیوان، موجبات نقض تصمیم قبلی خود را فراهم نماید، زیرا در صورت شکایت مجدد از همان موضوع قبلی، پرونده بنا بر تکلیف مقرر در ماده ۲۵ قانون تشکیلات وآیین دادرسی دیوان عدالت اداری، به همان شعبه سابق ارجاع و قضات دیوان با اجازه از مفاد ماده ۶۳ قانون دیوان و با کسب نظر مشاورین موضوع ماده ۷ قانون دیوان وارد ماهیت شده و ضمن نقض تصمیم مرجع اداری، رأی مقتضی را در ماهیت دعوی صادر مینمایند.

شکایت مجدد از تصمیم مراجع اختصاصی اداری همانند شکایت قبلی( اولیه )، منوط به اجتماع ضوابط و شرایط قانونی مندرج درقانون دیوان می باشد و طرح مجدد شکایت از تصمیم مقام اداری هیچ فرقی با طرح شکایت ابتدایی ندارد. البته بهتر است شاکی در متن دادخواست تقدیمی به دبیرخانه و یا دفاتر استانی دیوان به رأی سابق الصدور درخصوص دعوی مربوطه با ذکر شماره دادنامه و شعبه رسیدگی کننده اشاره نموده و حتی المقدور تصویر رأی قبلی را پیوست مدارک تقدیمی نماید.

گفتار چهارم: رسیدگی به تصمیمات کمسیون ماده ۱۶

حقی که به گونه ای قانونی و مشروع ایجاد شده مکتسب است و چنین حقی اگر ثبات یافت قانون جدیدنمی تواند چنین حقی را از بین ببرد و مقامات اداری نیز نمی نوانند با اقدامات و تصمیمات خود حق مکتسب را نسخ یا سلب یا تجدید نمایند. این حق ارتباط نزدیک با اصل عطف به ما سبق نشدن قوانین، اصل انتظارات مشروع واصل قانونی بودن تصمیم مقام اداری دارد و بر این اساس حق مکتسب که به موجب قانون سابق ایجاد شده با وضع قانون لاحق از بین نمی رود و حقی که یا به موجب قانون و یا در اثر رویه های اداری و در طول یک زمان معقول برای شهروند شکل گرفته، چون قانونی و مشروع می باشد.

بنابراین چنین حقی قابل احترام است و مقامات اداری اگر با تصمیم لاحق به حق مکتسب ایجاد شده سابق تعدی نموده و موجب محدودیت یا سلب یا تغییر این حق شوند واین تصمیم لاحق به دارندگان قبل از آن تسری داده شده باشد. برخلاف اصل قانونی بودن تصمیم یا رأی مرجع اختصاصی اداری است واز سوی شعبه دیوان بایستی نقض گردد. بنابر جهات فوق نقض تصمیم یا رأی مرجع اختصاصی اداری در دو صورت متصوراست.

الف ) مغایرت داشتن با قوانین و مقررات.

ب ) مغایر بودن با رأی قطعی شعبه دیوان عدالت اداری.

در صورتی که از تصمیم متخذه و یا رأی صادره از مرجع اختصاصی اداری مجدداً شکایت شود، در این مرحله رسیدگی در شعبه صادر کننده حکم قطعی به دو قسمت تقسیم می شود.

اول : رسیدگی در جهات و شرایط شکایت مجدد.

دوم : رسیدگی ماهیتی.

در قسمت اول شعبه توجه به این دارد که آیا رأی تصمیم مرجع اختصاصی اداری مطابق موازین قانونی اصدار یافته است؟ آیا رأی یا تصمیم معترض به قابل شکایت مجدد بوده است؟ آیا شاکی در مهلت قانونی دادخواست تنظیم و تقدیم کرده است؟

پس از رسیدگی مقدماتی شعبه دادخواست شاکی را قبول یا رد می نماید واگر رد دادخواست را صادر نمود موضوع تمام است و دیگر قسمت دوم رسیدگی ماهیتی پیش نمی آید، واگر شعبه مبادرت به نقض تصمیم مرجع اختصاصی اداری نمود تکلیف دارد با رسیدگی در ماهیت، تکلیف دعوی را روشن نماید، زیرا با نقض رأی، تصمیم مرجع اختصاصی اداری فسخ می شود و شعبه با رسیدگی ماهوی بجای مرجع اختصاصی اداری حکم صادر می نماید و این رأی که بدنبال شکایت مجدد صادر میشود اگر ورود شکایت باشد از ناحیه محکوم علیه ظرف ۲۰ روز از تاریخ ابلاغ رأی برابر ماده ۶۵ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری قابل تجدید نظر خواهی در شعب تجدید نظر دیوان است. (همان ، ص۱۲۱ و ۱۲۲)

همانطور که در قسمت صلاحیت های دیوان عدالت اداری در رسیدگی به آراء کمیسیون ماده ۱۶ بنیاد شهید و امور ایثارگران آمد، دیوان عدالت اداری بموجب دادنامه شماره ۷۱۲ – ۷۱۳ مورخ ۱۱ دیماه ۱۳۹۱ هیأت عمومی اعلام نمود، رسیدگی به شکایات جانبازان از عدم اجرای قانون، ابتدا باید در کمیسیون ماده ۱۶ قانون تسهیلات استخدامی و اجتماعی جانبازان انقلاب اسلامی طرح شود و در صورتی که تصمیم کمیسیون مورد اعتراض واقع شود، رسیدگی در صلاحیت دیوان عدالت اداری است.

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در دادنامه دیگری به شماره ۹۴۱ مورخ ۶/۹/۱۳۸۶ مربوط به پرونده کلاسه ۸۶/۲۲۴در خصوص تعارض به وجود آمده بین آراء شعبه ۲۱ و شعبه ۲۳ دیوان در خصوص اعاده به خدمت جانبازان, با عنایت به اینکه حکم مقنن در مقام حمایت از جانبازان در زمینه ­های استخدامی و اجتماعی صادر شده و این قانون مبین الزام کلیه دستگاه های اجرایی می باشد، لذا تأیید استحقاق شاکیان به اعاده خدمت را صحیح و موافق قانون تشخیص داد:[۵]

شعبه ۲۶ دیوان عدالت اداری در گردشکارموضوع مشابهی، که بموجب دادنامه شماره ۳۲۷ مورخ ۸/۴/۱۳۹۳ در خصوص شکایت آقای هج جا از کمیسیون ماده ۱۶ و نیروی انتظامی حکم به ورود شکایت صادرنموده، اعلام نموده:

طرف شکایت(کمیسیون ماده۱۶) با تقاضای بازگشت به کار شاکی که از جانبازان ۲۰% جنگ تحمیلی می باشد مخالفت نموده وبا تفسیر اینکه بازنشستگی استمرار حالت استخدام بوده، به آراء شماره ۴۸۷۷۴ مورخ۲۹/۸/۱۳۹۰ و۳۸۲ مورخ ۱۰/۲/۱۳۹۱ و ۲۷۶ مورخ ۴/۲/۱۳۹۲ صادره از شعبه ۲۶ دیوان عدالت اداری توجه نکرده و با اصراربر نظر خویش موجبات اجرای آراء دیوان را فراهم ننموده و از صدوررأی بازگشت بکار مشارالیه خودداری مینماید.

علیهذا شعبه ۲۶ دیوان عدالت اداری درخواست شاکی را حقوق مکتسبه وی تلقی وبا استفاده از نظریه مشورتی مشاوران موضوع ماده ۷ قانون دیوان عدالت اداری، شاکی را مشمول ماده ۶۰ قانون جامع خدمت رسانی به ایثارگران و بند ب ماده ۶۵ قانون برنامه پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران تشخیص داده و با کسب اختیارات حاصله در ماده ۶۳ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، مرجع اختصاصی اداری را موظف نموده تا مطابق دستور شعبه دیوان، تصمیم سابق الصدور خود را اصلاح نماید و مجاز به اصرار در نظر و یا رأی قبلی خود نیستند، فلذا حکم به ورود شکایت و بازگشت بکار وی را صادر نمود. تبعیت از حکم دیوان یک تکلیف قانونی است، زیرا دیوان عدالت اداری تنها مرجع تشخیص مطابقت و یا عدم مطابقت تصمیم مرجع اختصاصی اداری با موازین قانونی می باشد، واین جنبه اختیاری ندارد.

 

مبحث سوم: چگونگی تضمین حقوق ایثارگران در آراء دیوان

یکی از دلایل افزایش مراجعات جانبازان به دیوان عدالت اداری، اجرا نشدن و یا ناقص اجرا شدن قوانین حمایتی است که، توسط مراجع قانونی در خصوص ایثارگران به تصویب رسیده، و این روند همچنان رو به افزایش میباشد.

موضوع دیگری که از علل مراجعه ایثارگران به دیوان عدالت اداری نام برده می­ شود، عدم تطابق دیدگاه و نظریات مقامات اجرایی دستگاه های عمومی و دولتی، نسبت به نحوه اجراء قوانین تصویب شده با دیدگاه حمایتی نمایندگان قوه قانونگذاری می باشد.

عدم رعایت حقوق ایثارگران از طرف بنیاد شهید و امور ایثارگران مزید بر علت گردیده، تا جایی که ریاست دیوان عدالت اداری اعلام داشت: متأسفانه بنیاد شهید، حقوق برخی از جانبازان را رعایت نمی کند. اگربنیاد شهید همانند بسیاری از ادارات دولتی قوانین و مقررات را در مورد حقوق جانبازان رعایت کند قطعاً میزان شکایات آنها در دیوان عدالت اداری کاهش می یابد.[۶]

صدور برخی آرای متناقص و سوء برداشت ها از حقوق قانونی ایثارگران، مشکلات عدیده ای را برای ایثارگران بوجود آورده است. وضعیت نامشخص دریافتی حقوق مستمری­بازنشستگی ایثارگرانی که شاغل در دستگاه های دولتی بوده و دریافتی که ازبابت جانبازی حالت اشتغال از بنیاد شهید داشتند، ( دودریافتی ). وضعیت پرداخت شهریه دانشجویان جانباز ۲۵ درصد و بالاتر و فرزندان آنها، فرزندان شاهد، آزادگان و فرزندان آنان از حیث مبالغ اختلافی شهریه، بین دانشگاهها ی پردیس، بین الملل وغیره سرگردانی وضعیت بیمه مکمل ایثارگران و خانواده آنها، بین بنیاد شهید وسازمانهای اجرایی، با عنایت به صراحت قانون در بند ب ماده ۴۴ قانون برنامه پنجساله پنجم ،از جمله این موارد می باشد.

قضات دیوان عدالت اداری با تصمیمات قضایی خود در شعب بدوی، تجدید نظر، هیات عمومی و شعب تشخیص به یاری ایثارگران شتافته و نظریات کارشناسی شده خود را از قوانین بعضاً ناقص و مجمل استخراج نموده و دستگاه های دولتی حقوق عمومی را، ملزم به رعایت حقوق ایثارگران      می نمایند.

گفتار اول: نقش آراء شعب بدوی

بعضی از احکام شعب دیوان عدالت اداری وضعیت حقوقی جدیدی را ایجاد نمی نماید، بلکه وضعیتی را که در گذشته بوسیله مقنن بوجود آمده، را احراز و اعلام می نماید. بر این اساس، آثار قانونی در محدوده خواسته شاکی بر آن مترتب شده وبه گونه ای اصدار می یابد که  مقام اداری ملزم به انجام عملی ویا ترک فعلی محکوم می گردد، در اینصورت محکوم علیه مکلف است حکم دیوان را بلافاصله پس از ابلاغ به مرحله اجراء درآورد.

از آنجایی که قضات شعب دیوان با استناد به حقوق موضوعه و جنبه حمایتی بودن آن و با بهره گرفتن از آراء هیأت عمومی دیوان بر احقاق حقوق ایثارگران و خانواده شهیدان اهتمام داشته و چنانچه حقوق مکتسبه آنها تضییع ومورد بی مهری قرار گرفته باشد با اصرار بر نظریات قضایی خود در قالب احکام صادره حق این قشر معزز را استیفاء می­نمایند، زیرا قوه قضائیه براساس صدر اصل ۱۵۶ قانون اساسی قوه ای است مستقل، که پشتیبان حقوق فردی واجتماعی ومسئول تحقق بخشیدن به عدالت و …… است .

دیوان عدالت اداری مرجعی است که با صدور احکام گوناگون خود توانسته در جهت رضایت خاطر خانواده بزرگ ایثارگران قدم های بزرگی را بردارد و رضایت خاطر جامعه ایثارگری را برقرار نماید، بعنوان مثال: قضات محترم شعب بدوی دیوان درموضوع شکایت تعدادی از فرزندان شاهد در خصوص برخورداری از معافیت پرداخت حق بیمه وعدم کسر کسورات بازنشستگی و پرداخت هزینه های درمانی خود که قانون برنامه پنجم توسعه فرهنگی و اجتماعی کشور به آن تصریح دارد و این موضوع به شعبات متعددی ارجاع گردید و قضات محترم دیوان حکم به معافیت این عزیزان از پرداخت حق بیمه و عدم کسر کسورات بازنشستگی و پرداخت هزینه های درمانی آنها از طرف دستگاه های مسئول صادر نمودند، که بشرح ذیل بعنوان نمونه نتایج حاصل از رسیدگی تعدادی از این پرونده ها بیان میگردد.

الف) رییس شعبه ۳۶ دیوان عدالت اداری در خصوص شکایت تعدادی از فرزندان شهداء به طرفیت اداره کل تأمین اجتماعی استان مرکزی، موضوع معافیت فرزندان شاهد که همانند جانبازان و ایثارگران که از معافیت پرداخت حق بیمه و کسورات بازنشستگی برخوردار هستنند را با عنایت به آمره بودن قانون و ایجاد حق مکتسب برای فرزندان شهداء، با بهره گرفتن از مفاد رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان به شماره ۱۶۴ مورخ ۲۰/۱۲/۱۳۷۰ که بیان نموده، نبودن اعتبار، حقوق قانونی مستخدمین را از بین نمی برد، بنابر این شکایت مطروحه را موجه تشخیص و بموجب دادنامه شماره ۶۳۸  مورخ ۱۵/۵/۱۳۹۳ در پرونده شماره ۶۲۸۱ حکم به ورود شکایت صادر نمود.

دیده می شود دستگاه های اجرایی در بسیاری از موارد با مطرح نمودن مصالح کشور و بعنوان دفاع از منافع عمومی از اجرای قوانین مصوب خودداری نموده و اقدامات خلاف قانون خود را در چارچوب قانون توجیه مینمایند.

ب) دادخواست مشابه دیگری که در شعبه ۲۵ دیوان عدالت اداری مطرح گردید، دادرس شعبه، موضوع معافیت فرزندان شاهد را که برابر مفاد بند الف ماده ۴۴ قانون برنامه پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران مصوب سال ۱۳۸۹ که بموجب آن فرزندان شهداء از کلیه امتیازات و مزایای مقرردر قوانین ومقررات مختلف برای شخص جانباز ۵۰% و بالاتر برخوردار هستند، معافیت ازپرداخت حق بیمه و کسورات بازنشستگی را حق مکتسبه آنها شناخته و اعلام نموده، تمسک اداره طرف شکایت به عدم تأمین اعتبار از سوی دولت، نافی تکالیف و اقدامات قانونگذار مبتنی بر اجرای قانون نبوده و بر این اساس شکایات مطروحه را ثابت تشخیص ودر موضوع معنونه بموجب دادنامه شماره ۶۷۵ موضوع پرونده کلاسه ۶۰۶۱ مورخ ۹/۶/۱۳۹۳ حکم به ورود شکایت صادر نمود.

ج)رییس شعبه ۳۷ دیوان عدالت اداری در پرونده مشابه دیگری که به کلاسه ۹۸۷۸۴ مطرح رسیدگی قرار گرفت، در رابطه با موضوع شکایت آقای م بطرفیت سازمان تأمین اجتماعی استان مرکزی، مبنی برالزام پرداخت هزینه های پزشکی، بموجب دادنامه شماره ۲۱۰۴ مورخ ۱۹/۷/۱۳۹۳  استحقاق شاکی را بطرفیت سازمان خوانده، خواسته قوه قانونگذاری دانسته و به صراحت از حقوق شاکی دفاع نموده و حکم به ورود شکایت صادر نموده است.

رییس شعبه مذکور در متن حکم صادره خود اشعار میدارد:

شکایت شاکی بطرفیت مشتکی عنه مبنی­بر رعایت بند ب ماده ۴۴ قانون برنامه پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران که مقرر میدارد، صد در صد هزینه های درمانی ایثارگران شاغل و بازنشسته و افراد تحت تکفل آنها بر عهده دستگاه های اجرایی است و با عنایت به مراتب ایثارگری شاکی و استحقاق نامبرده جهت بهره مندی از مزایای مقرر در قانون شکایت شاکی را وارد تشخیص وحکم به ورود شکایت صادر گردید.

یکی از تکالیف اصلی قوه قضاییه اجرای قانون مطابق خواست و سلیقه قوه قانونگذاری می­باشد، بنابراین یکی از اصول مهم حقوقی، حاکمیت قانون است و اتخاذ تصمیم از طرف مسئولان اجرایی باید مطابق قانون بوده، زیرا اجرای مطلق قانون، وجلوگیری از تفسیرشخصی آن توسط مقامات ومسئولان باعث ایجاد امنیت حقوقی شهروندان می شود. قانون خطاب به عموم بوده و باید در مورد همه شهروندان یکسان به اجرا در آید.

گفتار دوم: نقش آراء شعب تجدید نظر

حق دادخواهی و درخواست بررسی مجدد احکام صادره، از حقوق مسلم طرفین شکایت در محاکم قوه قضاییه از جمله دیوان عدالت اداری می باشد، این حق توسط مرجع قانونگذاری در ماده ۶۵ قانون دیوان به رسمیت شناخته شده است، بر همین اساس، و به جهت  بررسی مجدد آراء صادره  ازشعب بدوی دیوان، به استناد ماده ۶۵ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، آراء صادره ظرف بیست روز پس از ابلاغ برای اشخاص مقیم ایران و دو ماه از تاریخ ابلاغ برای اشخاص مقیم خارج از کشور، قابل تجدید نظر خواهی در شعب تجدید نظر دیوان می باشد.

آراء صادره از شعب تجدید نظر قطعی بوده وبعنوان ختم رسیدگی در دیوان تلقی می شود. البته موارد خاصی مثل اعمال ماده ۷۹ ویا ماده ۷۵ قانون دیوان عدالت اداری می باشد، که با حدوث شرایط مندرج در مواد فوق الذکر، ممکن است آراء شعب تجدید نظر را از قطعیت خارج ساخته و امکان رسیدگی مجدد احکام صادره را فراهم  آورد، که موضوعات این دو ماده از بحث ما در این بخش خارج می باشد.

معمولاً زمانی که از آراء قطعی صحبت به میان می آید، منظور آرایی است که یا در مهلت زمان تجدید نظر خواهی مصون از اعتراض مانده و قطعیت پیدا کرده، یا اینکه مرحله اعتراض و بررسی مجدد را در شعب تجدید نظر سپری کرده و حکم قطعی صادر شده باشد.

دراین مرحله اگرموضوع رسیدگی دادگاه تجدید نظرماهوی باشد، قضات تجدید نظرنه تنها به تمام دلایل گذشته دوطرف، بلکه به جهات ومبنای رأی نیز توجه می کند؛ قضات محترم در این مرحله به درخواستهای مشروع دعوا نیز رسیدگی کرده، در پایان رأی شعبه بدوی یا همعرض را استوار می کنند و یا با نقض حکم مرجوع الیه،  حکم جدید خود را صادر می کند.

الف) آقای­ م در دادخواست تقدیمی­خود که بطرفیت ادارات آموزش­وپرورش و سازمان بازنشستگی کشور به دبیرخانه دیوان عدالت اداری تسلیم نموده اظهار میدارد:

بازنشسته پیش از موعد اداره آموزش و پرورش هستم، بر اساس تدبیر مقام معظم رهبری و ابلاغیه ستاد کل نیروهای مسلح سه چهارم خدمت سربازانی که در زمان دفاع مقدس در جبهه خدمت کرده اند، داوطلبانه­محسوب­شده­ و مشمول دریافت فوق العاده ایثارگری می­گردند. لذا درخواست صدورحکم دیوان را مبنی بر الزام طرف شکایت، به اعمال فوق العاده مذکور در حکم کارگزینی خود را دارم.

طرف شکایت در متن لایحه دفاعی خود که تقدیم شعبه ۲۴ نموده اظهار داشته، شاکی چهار ماه زودتر از ابلاغ ستاد کل نیروهای مسلح بازنشسته گردیده، فلذا مشمول استفاده از حق برخورداری فوق العاده ایثارگری نمی باشد.

رییس­شعبه ۴۲ دیوان با ملاحظه مدارک ابرازی شاکی، تاخیر در بررسی و کارشناسی موضوع شکایت را مسقط حقوق مکتسبه شاکی ندانسته و مستنداً به مواد ۳ ، ۱۰ ، ۱۷ ، ۵۸ ، ۶۰ ، ۶۵ و ۱۰۷ قانون تشکیلات و آئین دادرسی دیوان عدالت اداری حکم به ورود شکایت صادر و الزام مشتکی عنه را به احتساب فوق العاده ایثارگری در مورد شاکی صادر مینماید.

اداره طرف شکایت در مهلت مقرر قانونی به رأی صادره اعتراض نموده و پرونده به شعبه ششم تجدید نظر دیوان ارجاع میگردد. اداره مذکور در لایحه اعتراضیه خود استدلال نموده، چون ابلاغ آیین نامه در زمان اشتغال بکار شاکی صورت نگرفته، بنابر این از قضات تجدید نظر درخواست رسیدگی مجدد و رد شکایت شاکی را درخواست نموده. قضات تجدید نظر با استدلال اینکه، عدم ابلاغ آیین نامه اجرایی قانون موجبات تضییع حقی که قانونگذار به مشمولان آن قانون اعطاء نموده نمی شود، علیهذا با توجه به اینکه اعتراض موجهی که موجب نقض حکم شعبه بدوی را اثبات نماید از سوی سازمان طرف شکایت ابراز و ارائه نشده، فلذا با رد تجدید نظر خواهی، حکم شعبه بدوی را باستناد ماده ۷۱ قانون تشکیلات و آئین دادرسی دیوان عدالت اداری تأیید و ابرام نمود. بنابر این همانطور که ملاحظه شد قضات شعب تجدید نظر دیوان به دقت حقوق مکتسبه ایثارگران را تحت نظر داشته و در آراء صادره خود به حمایت حقوقی از آنها اصدار دارند.

بنابراین قانون حکمی عام است که خطاب به کلیه افراد جامعه بوده و برای همه بصورت یکسان اجراء میشود و برای همه افراد بدون هیچ گونه تمایزی ایجاد حق و تکلیف می­نماید. بموجب ماده واحده اصلاحیه بند ب ماده ۴۴ قانون برنامه پنجم توسعه جمهوری اسلامی که در تاریخ ۷/۶/۱۳۹۰ بتصویب مجلس شورای اسلامی رسید، صد در صد ( ۱۰۰% )  هزینه های درمانی ایثارگران شاغل و بازنشسته و افراد تحت تکفل آنان به عهده دستگاه اجرایی و صد در صد هزینه های درمانی ایثارگران غیر شاغل به عهده بنیاد شهید و امور ایثارگران قرار گرفت.

ب) پرونده دیگری در یکی از شعب بدوی دیوان مطرح رسیدگی قرار گرفت، آقای ع م باتقدیم دادخواستی که بطرفیت اداره کل تبلیغات اسلامی استان چهار محال و بختیاری تقدیم نموده، اظهار میدارد، سازمان طرف شکایت برابر قانون برنامه پنجم توسعه اقتصادی و فرهنگی کشور موظف به پرداخت صد در صد هزینه های درمانی جانبازان شده اند، لیکن سازمان متبوع از پرداخت آن امتناع میکند. سازمان طرف شکایت طی لایحه تقدیمی خود، پرداخت هزینه درمان جانبازان را منوط به تأیید بنیاد شهیدوامورایثارگران نموده، بنابراین شعبه ۵۰ دیوان اظهارات طرف شکایت را برابر آیین نامه اجرایی قانون یاد شده دانسته و با لحاظ اینکه امکان اظهار نظر قطعی در خصوص شکایت شاکی در این مرحله مقدور نمی باشد، طی دادنامه شماره ۱۶۵ مورخ ۱۷/۳/۱۳۹۳ در پرونده کلاسه ۶۶۶۱۵  قرار رد شکایت مطروحه را صادرمی­نماید. رأی صادره در مهلت قانونی مورد اعتراض شاکی قرار گرفته و پرونده برای رسیدگی مجدد به شعبه دهم تجدید نظر ارجاع میشود، قضات محترم شعبه دهم تجدید نظر با مداقه در محتویات پرونده و مطالعه لایحه اعتراضیه شاکی و پاسخ سازمان طرف شکایت، استدلال و استناد سازمان فوق الذکر به بند ج تبصره ۱۶ قانون بودجه سال ۱۳۹۳ را تنها ناظر به سال ۱۳۹۳ دانسته ودفاعیات تجدید نظر خوانده را غیر موجه تشخیص و بموجب دادنامه شماره ۳۳۵ مورخ ۴/۹/۱۳۹۳ در پرونده کلاسه ۶۶۶۱۵  ضمن نقض دادنامه بدوی، اعتراض شاکی را وارد دانسته و سازمان طرف شکایت را ملزم به پرداخت صد در صد هزینه های درمانی سالهای ۱۳۹۱ و ۹۲  شاکی نموده است.

[۱] دادنامه شماره ۷۱۲ و ۷۱۳ ، ۱۳۹۱هیات عمومی دیوان عدالت اداری:

باتوجه به اینکه شعبه ۲۴ دیوان عدالت اداری به موجب رای شماره ۶۶۰ مورخه ۱۹/۸/۱۳۸۹ پیش از رسیدگی به شکایت شاکی در کمیسیون موضوع ماده ۱۶ قانون تسهیلات استخدامی و اجتماعی جانبازان انقلاب اسلامی مصوب سال ۱۳۷۴به شکایت شاکی در دیوان عدالت اداری رسیدگی کرده و شعبه ۲۷ دیوان عدالت اداری به موجب آراء شماره ۶۴۰ و ۶۴۲ مورخه ۲۲/۴/۱۳۹۰ دیوان عدالت اداری را پیش از رسیدگی به موضوع شکایت و خواسته در کمیسیون مذکور صالح ندانسته است تعارض محقق میباشد و با توجه به احکام مقرر در تبصره ذیل بند ۵ از ماده ۲ قانون تسهیلات استخدامی و اجتماعی جانبازان انقلاب اسلامی مصوب سال ۱۳۷۴ و ماده ۱۶ قانون مذکور که رسیدگی به شکایت جانبازان از عدم اجرای قانون را در صلاحیت کمیسیون موضوع این ماده قانونی می داند، بنابر این رسیدگی به این شکایات ابتداباید در کمیسیون ماده ۱۶ قانون پیش گفته طرح شود ودر صورتی که تصمیم کمیسیون مورد اعتراض واقع شود، رسیدگی در صلاحیت دیوان عدالت اداری است، بنا به مراتب آراء شعبه ۲۷ دیوان عدالت اداری در حدی که مفید این معنی است صحیح و موافق قانون تشخیص میشود. این رای به استناد بند ۲ ماده ۱۹ و ماده ۴۳ قانون دیوان عدالت اداری ( مصوب ۹/۳/۱۳۸۵ مجلس شورای اسلامی ) برای شعب دیوان و سایر مراجع اداری مربوط در موارد مشابه لازم الاتباع است.

رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری / محمد جعفر منتظری

[۲] ۱)مطابق بند (ک) ماده ۲۰ قانون برنامه پنج ساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران مصوب سال ۱۳۸۹ مقرر شده است، شهریه دانشجویان جانباز ۲۵% و بالاتر و فرزندان آنها، فرزندان شاهد، آزادگان و فرزندان آنان و دانشجویان تحت پوشش کمیته امداد امام خمینی (ره) و سازمان بهزیستی از محل اعتبارات ردیف مستقل معاونت (معاونت برنامه ریزی و نظارت راهبردی رئیس جمهور)تامین شود و به حکم مقرر در بند ۱۱۳ قانون بودجه سال ۱۳۹۰ کل کشور، تحصیل ایثارگران و مشمولان بند ک ماده ۲۰ قانون برنامه پنج ساله پنجم توسعه و حافظان کل قرآن در دانشگاهها و مراکز آموزش عالی و موسسات پژوهشی اعم از دانشگاهها و مراکز آموزشی و پرورشی دولتی رایگان اعلام شده است و هزینه های مربوط به مراکز آموزشی و پژوهشی غیر دولتی از طریق دستگاه های ذی ربط اعم از بنیاد شهید و امور ایثارگران و سازمان بهزیستی و کمیته امداد امام خمینی(ره) و سازمان اوقاف و امور خیریه و مبادله موافقت نامه با معاونت برنامه ریزی و نظارت راهبردی رئیس جمهور در ابتدای هر نیمسال تحصیلی پرداخت می شود. نظر به این که مطابق احکام قانونی مذکور، بنیاد شهید و سایر مراجع مصرح، مکلف به پرداخت هزینه تحصیل مشمولان قانون هستند ولیکن در تبصره ذیل ردیف ۱ جزء (د) دستورالعمل(پرداخت شهریه دانشجویان شاهد و ایثار گر به شماره ۳۱۶/۳/۵۲۰ مورخه ۲۵/۷/۱۳۹۰ صادره ازمعاونت محترم فرهنگی و امور اجتماعی سازمان بنیاد شهید و امور ایثارگران )پرداخت شهریه دانشجویان شاهد و ایثارگر، مشغول به تحصیل در دانشگاههای بین المللی قشم، کیش، چابهار و … به میزان شهریه همان رشته در دانشگاه آزاد اسلامی منوط شده است که در قوانین دلیلی بر این امر مبنی بر تعیین میزان شهریه همان رشته در دانشگاه آزاد اسلامی به عنوان مبنای پرداخت شهریه مشمولان بند ک ماده ۲۰ قانون برنامه پنج ساله توسعه جمهوری اسلامی ایران وجود ندارد، بنابراین به لحاظ محدود و منوط شدن احکام مقنن ، مقرره مورد اعتراض به شرح فوق الذکر مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲، ابطال می شود.

[۳] رأی شماره ۵۹۵ مورخ ۷/۳/۱۳۸۴:

قانونگذار در مقام تجلیل و قدردانی از آزادکان جنگ تحمیلی به شرح مذکور در تبصره ماده ۲۱ قانون حمایت از آزادگان( اسرای آزاد شده ) بعد از ورود به کشور مصوب ۱۳۶۸ مقرر داشته است که ( مدرک تحصیلی آزادگان از نظر استخدامی معادل یک مقطع تحصیلی بالاتر تلقی می شود ) نظر به تفاوت و تعدد مدارک تحصیلی وتفاوت آثار مالی گوناگون مترتب بر هر یک از مقاطع تحصیلی با مقطع تحصیلی بالاتر ، افزایش حقوق اصلی و دستمزد ثابت کارکنان جانباز و آزاده ، شاغل در وزارت نفت به میزان ثابت ۱۵% به شرح بخشنامه شماره ۱۳۹۰/ت ه م / ۱۸ – ۳۱۲ مورخ ۱۹/۸/۱۳۶۹ اداره تدوین و هماهنگی مقررات اداری و استخدامی شرکت ملی نفت ایران که با موافقت وزیر نفت تهیه و تنظیم شده بلحاظ عدم انطباق با نظر و حکم مقنن در تعیین حقوق ماهانه مستخدمین مشمول با لحاظ مدرک تحصیلی آنان مغایرت دارد ، بنابر این بخشنامه فوق الذکر مستنداً به قسمت دوم ماده ۲۵ قانون دیوان عدالت اداری (مصوب ۹/۳/۱۳۸۵ ) ابطال میگردد . رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری

[۴] رأی هیات عمومی دیوان عدالت اداری

اولاً تعارض در آراء محرز است. ثانیاً مطابق ماده ۱۰۷ قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب سال ۱۳۸۶ مقرر شده است که « به کارمندان مشمول این قانون که بازنشسته می شوند به ازای هر سال خدمت یک ماه آخرین حقوق و مزایای مستمر ( تا سی سال ) به اضافه وجوه مربوط به مرخصی های ذخیره شده پرداخت خواهد شد ….» نظر به اینکه در پرونده های موضوع تعارض، شکات به لحاظ این که مشمول قانون حالت اشتغال مستخدمان شهید، جانباز، ازکارافتاده و مفقود الاثر انقلاب اسلامی و جنگ تحمیلی مصوب سال ۱۳۷۲ بوده اند، استحقاق دریافت پاداش خدمت را به لحاظ اشتغال در بنیاد شهید و امور ایثارگران مطابق حکم قانونی یاد شده دارا هستند و استدلال بنیاد شهید و امور ایثارگران در عدم تعلق پرداخت پاداش پایان خدمت به واسطه اشتغال مجدد شکات پس از شمول قانون حالت اشتغال به آنها به دلالت حکم قانونی صدرالذکر، توجیه قانونی ندارد، بنابراین رای شعبه ۲۷ دیوان عدالت اداری که بر استحقاق شاکی به دریافت یک پاداش پایان خدمت صادر شده است صحیح و موافق مقررات تشخیص می شود. این رأی به استناد بند ۲ ماده ۱۲ و ماده ۸۹ قانون تشکیلات و آئین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ برای شعب دیوان عدالت اداری و سایر مراجع اداری مربوط در موارد مشابه لازم الاتباع است .

رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری

 

[۵] الف - با توجه به محتویات پرونده های فوق الذکر وجود تناقض بین دادنامه شماره ۳۲۳۲ مورخ ۲۷/۱۰/۱۳۸۵ شعبه بیست و سوم دیوان با دادنامه های شماره ۳۷۳ و ۳۷۲ مورخ ۳۱/۳/۱۳۸۴ شعبه بیست و یکم دیوان و دادنامه های شماره ۵۶۰ و ۵۵۹ مورخ ۲۴/۴/۱۳۸۵ شعبه بیست و سوم دیوان محرز است. ب – طبق ماده ۴ قانون تسهیلات استخدامی و اجتماعی جانبازان انقلاب اسلامی مصوب ۳۱/۳/۱۳۷۴ ( دستگاه های مشمول این قانون مکلفند حسب درخواست جانبازان که تا تصویب این قانون در خدمت دستگاه بوده اند فقط برای یکبار نسبت به اعاده به خدمت آنان اقدام نمایند ) نظر به اینکه حکم مقنن که در مقام حمایت از جانبازان در زمینه های استخدامی و اجتماعی انشاء شده، مبین الزام دستگاه های اجرائی مشمول قانون مذکور به اعاده به خدمت جانبازان فقط برای یک بار به درخواست آنان منحصراً به شرط اشتغال افراد مذکور به خدمت تا تاریخ تصویب قانون است و متضمن تحقق شرایط و قید دیگری جزدر موارد مصرح در تبصره ماده فوق الذکر نیست، بنابراین دادنامه های شماره ۳۷۳ و ۳۷۲ مورخ ۳۱/۳/۱۳۸۴ و شماره ۵۵۹ و ۵۶۰ مورخ ۲۴/۴/۱۳۸۵ صادره از دو شعبه ۲۱ و ۲۳ دیوان مبنی بر نقض رأی کمیسیون مقرر در ماده ۱۶ قانون فوق الاشعار و تایید استحقاق شاکیان به اعاده خدمت صحیح و موافق قانون تشخیص داده میشود. این رأی به استناد بند ۲ ماده ۱۹ و ماده ۴۳ قانون دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۸۵ برای شعب دیوان و سایر مراجع اداری ذیربط در موارد مشابه لازم الاتباع است.

رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری – علی رازینی

---

---

---

بند دوم: انواع داوری

۱- داوری داخلی و بین المللی

در برخی از کشورها مانند ایران، دو رژیم حقوقی متفاوت بر داوری های داخلی و بین المللی حاکم است. در ایران هرگاه داوری داخلی تلقی شود تابع مقررات مذکور در مواد ۴۵۳ تا ۵۰۱ «قانون آیین دادرسی مدنی» است و هرگاه داوری بین المللی باشد، آن داوری تابع مقررات مذکور در قانون داوری تجاری         بین المللی ۱۳۷۶ خواهد بود.

در داوری بین المللی احترام به آزادی قراردادی بیشتر و گسترده تر از داوری داخلی است.[۶۹]

بر اساس بند ۱ ماده ۱ کنوانسیون نیویورک کلیه آرای داوری بین المللی اعم از اینکه در کشور متعاهد، غیرمتعاهد و یا در کشور محل شناسایی رای صادر شده باشد، مشمول کنوانسیون است، مگر اینکه کشور متعاهد در زمان الحاق یا تصویب کنوانسیون اعلام نموده باشد که کنوانسیون تنها نسبت به آرای صادره در کشور دیگر متعاهد صادر شده باشد.[۷۰]

در قانون نمونه داوری آنسیترال[۷۱]  که مورد پذیرش کشورهای زیادی قرار گرفته است، معیارهای متفاوتی را برای «بین المللی» شدن داوری مقرر کرده است. بر اساس بند ۳ ماده ۱ قانون نمونه، وجود یکی از معیارهای زیر باعث «بین المللی» شدن داوری خواهد بود:

الف) در زمان انعقاد مواقت نامه داوری، محل تجاری طرفین در دو کشور متفاوت واقع شده باشد.

ب) چنانچه محل تجاری طرفین در کشور واحدی واقع شده باشد داوری مشروط بر اینکه مقر داوری در کشور دیگری واقع شده باشد، بین المللی محسوب می شود.

ج) اگر محل تجاری طرفین و همچنین مقر داوری در کشور واحدی واقع شده باشد داوری مشروط بر اینکه محل اجرای بخش اساسی تعهدات ناشی از رابطه تجاری موضوع داوری در کشور دیگر باشد، بین المللی محسوب می شود.

د) در شرایطی که هیچ یک از موارد فوق موجود نباشد، اما طرفین صراحتاً توافق کرده باشند که موضوع موافقنامه داوری به بیش از یک کشور مربوط است، در این صورت نیز داوری بین المللی محسوب می شود.[۷۲]

۲- داوری موردی و سازمانی

داوری با توجه به قصد طرفین مبنی بر استفاده یا عدم استفاده از خدمات و تتسهیلات و امکانات یک سازمان و موسسه داوری، به «داوری موردی»[۷۳] و «داوری سازمانی»[۷۴] تقسیم می شوند.

الف) داوری موردی

در داوری موردی، طرفین نسبت به تاسیس یک «دیوان داوری» ویژه برای رسیدگی به اختلاف خود اقدام می کنند و دیوان مزبور پس از اتمام رسیدگی و صدورر رای از بین می رود. به عبارت دیگر، این «دیوان داوری» صرفاً برای رسیدگی به اختلاف یا اختلافات مورد نظر تشکیل و پس از انجام  وظیفه محوله منحل   می شود. به طور خلاصه هر جا طرفین نسبت به داوری توافق کنند، اما داوری آنان سازمانی نباشد، داوری مزبور موردی تلقی می شود.[۷۵]

ب) داوری سازمانی

در داوری سازمانی، طرفین از کمک ها، مساعدت ها و خدمات یک سازمان داوری استفاده می کنند و به این ترتیب اختلاف خود را از طریق داوری حل و فصل می نمایند. سازمان داوری مزبور برای رسیدگی به اختلاف خاصی تشکیل نشده و طبیعتاً با پایان رسیدگی به آن اختلاف از بین نخواهد رفت. در داوری سازمانی، برای کلیه مراحل رسیدگی مواعد و زمان های معینی مقرر شده است و چنانچه طرفین برخلاف آن توافق نکرده باشند مدت زمان انتخاب داوران، شروع رسیدگی، استماع دعوی و ارائه دلایل و صدور رای معین شده است.

مراجعه به داوری  سازمانی در قیاس با داوری موردی مزایای غیر قابل انکاری دارد.از جمله مهمترین این مزایا  می توان به وجود قواعد شکلی مشخص، تخصصی بودن فرایندها، ماندگاری و پایایی سازمانی، وجود سریع و کارآمد نظام ابلاغ، سرعت رسیدگی، نظارت بر رسیدگی و رای توسط نهادهای درون سازمانی، فرایند های مشخص و سریع برای رسیدگی به ادعاهای مقدماتی طرفین از قبیل جرح یا فقدان موافقت نامه داوری ، بازآموزی و ارتقای دائمی سطح تخصص داوران، نظارت انتظامی بر داوران، نظارت انضباطی بر طرفین(مثل نظارت کمیته انضباطی اتاق بازرگانی در خصوص اعضا)، مسئولیت پذیری مدنی(عدم مواجهه با ورشکستگی یا اعسار در فرض ورود خسارت) و نهایتا ارائه تسهیلات اجرای اختیاری(مثل تودیع خسارت و محکوم به)  اشاره کرد.[۷۶]

۳- داوری اختیاری و اجباری

الف) داوری اختیاری

ویژگی اساسی داوری اختیاری بودن آن است. داوری روشی است که طرفین برای حل و فصل اختلافات خود انتخاب می کنند و همان طور که گفته شد طرفین با توافق در قرارداد قبل از بروز اختلاف و یا پس از بروز اختلاف امکان رجوع به داوری را دارند اما ممکن است قانونگذار مقرر نماید که اختلافات خاصی تنها از طریق داوری حل و فصل شوند که در قسمت بعدی به این نوع داوری می پردازیم.

ب) داوری اجباری

در ایران داوری اجباری به دو شیوه مطرح شده است: نوع اول این است که برخی از اختلافات به تجویز قانون الزاماً به داوری ارجاع می شود. نوع دوم آن است که طرفین یک قرارداد به موجب قانون ملزم می شوند که در قرارداد خود شرط داوری را درج نمایند.[۷۷]

 

 

بند سوم: مقایسه داوری و دادرسی

هرگاه بین طرفین توافقی در مورد داوری وجود نداشته باشد و یا رای داوری به هر دلیلی غیرقابل اجرا شود، طرفین اختلاف ناگزیرند که اختلاف را از طریق دادگاه پیگیری کنند. از آن جا که در سطح بین المللی دادگاهی وجود ندارد که به دعاوی تجاری اشخاص خصوصی رسیدگی کند، افراد مجبورند که به یک دادگاه ملی مراجعه کنند. در این بند به معایب دادرسی ابتدا و سپس به امتیازات داوری نسبت به دادرسی می پردازیم.[۷۸]

۱- معایب دادرسی نسبت به داوری

همانطور که در مبحث دوم در گفتار اول آن، حل و فصل قضایی اختلافات بررسی کردیم، نکاتی در مورد روش دادرسی برای حل و فصل اختلافات تجاری بین المللی از جمله حقوق مالکیت فکری وجود دارد که مختصراً بدان ها اشاره می کنیم. اولین مساله این است که چه دادگاهی در سطح جهانی برای رسیدگی به پرونده صالح است. چنانچه دادگاه های متعددی در کشور های گوناگون برای رسیدگی به اختلاف واجدی صالح باشند، طبیعتاً خواهان تلاش می کند دادگاه مساعدتری را در جهت طرح دعوی انتخاب کند و این مساله باعث نفی صلاحیت دیگر محاکم نخواهد بود.

دومین مساله تعیین دادگاه از سوی طرفین است. هرگاه طرفین اختلاف بر دادگاه کشور خاصی توافق نمایند، اکثر نظام های حقوقی در کشورهای توسعه یافته به اختلاف مزبور رسیدگی می کنند.[۷۹]

سومین مساله اجرای آرای دادگاه های خارجی است که بر خلاف آرای داوری خارجی که به استناد کنوانسیون نیویورک در کلیه ۱۴۶ کشور عضو قابل شناسایی و اجراست، درمورد اجرای آرای دادگاه های خارجی کنوانسیون جامعی که کشورهای زیادی را پوشش دهد، وجود ندارد.

۲- امتیازات داوری نسبت به دادرسی

امتیازات داوری نسبت به دادرسی در دادگاه ها باعث شده که داوری به شدت در تجارت بین المللی مقبولیت یابد. از آن جا که یک دادگاه بین المللی برای حل و فصل اختلافات تجاری بین المللی وجود ندارد، تجار ناگزیرند دعوی خود را نزد یکی از دادگاه های ملی طرح کنند. دادگاه های ملی نیز همانطور که گفته شد دارای مقررات خشک و غیرقابل انعطافی در مورد صلاحیت هستند.[۸۰] در حقوق بین الملل، دولت ها از مصونیت قضایی برخوردار بوده و هیچگاه دادگاه ملی نمی تواند علیه دولت مستقل دیگری رای صادر نماید. در حالیکه داوری ریشه در یک نظام حقوق ملی ندارد و صلاحیت آن به توافق طرفین منوط است و می تواند به دعاوی تجاری بین المللی اعم از اینکه یک طرف دولت باشد یا یک فرد خصوصی رسیدگی کند.[۸۱]

حتی در صورتی که مشکل صلاحیت رفع شود، آرای دادگاه های ملی معمولاً در چارچوب سرزمین آن کشور قابلیت اجرا دارد اما برخلاف آرای قضایی، اجرای آرای داوری در سایر کشورها از پذیرش زیادی برخوردار است.

رسیدگی در دادگاه های تابع آیین دادرسی نسبتاً غیرقابل انعطافی است، برعکس در داوری، آیین رسیدگی از انعطاف لازم برخوردار است و طرفین متناسب با نیاز خود می توانند آیین دادرسی را تعیین کنند.[۸۲]

مهم ترین امتیاز داوری نسبت به دادرسی، نقش طرفین در انتخاب داورها و انتخاب وکیل است. در دادرسی قضات از سوی مقامات دولتی و قضایی انتخاب می شوند که ممکن است برای یک پرونده خاص صلاحیت لازم را نداشته باشند اما در داوری این امکان وجود دارد که داورها از بین وکلای رسمی، حقوقدانان و یا سایر کارشناسان انتخاب شوند که در زمینه اختلاف، صاحب نظرند.

نقش داوری در روابط افراد فراتر از رسیدگی به اختلافات و حل وفصل آن ها بر اساس اصول قضایی است. دیوان داوری می تواند با اجازه صریح طرفین، دعوی را بر اساس عدل و انصاف یا به صورت کدخدامنشانه حل و فصل کند.[۸۳] در حالیکه در دادرسی دادگاه باید بر اساس قانون و اصول قضایی رای خود را صادر نماید.

 

 

گفتار دوم: جنبه های حقوقی داوری

بند اول: قانون حاکم بر داوری

۱- قانون حاکم بر ماهیت اختلاف

قانون حاکم بر ماهیت اختلاف قانونی است که به استناد آن داوران در خصوص اختلاف اظهارنظر و رای صادر می کنند. در کلیه نظام های حقوقی ملی و اسناد بین المللی پذیرفته شده است که تعیین قانون حاکم بر ماهیت اختلاف در داوری تابع قواعد عمومی حل تعارض نیست و این امر تابع مقررات جداگانه ای است.[۸۴]

راجع به قانون حاکم بر ماهیت اختلاف در داوری، یا طرفین نسبت به قانون حاکم، توافق کرده اند و یا اینکه توافقی صورت نگرفته است که هر دو حالت آن را بررسی می نماییم.

الف) تعیین قانون حاکم به وسیله طرفین

در بسیاری از موارد، طرفین اختلاف قانون حاکم بر ماهیت اختلاف را انتخاب می کنند. این امر عمدتاً در خود قرارداد اصلی موضوع اختلاف انجام می شود. در ماده ۷ «کنوانسیون اروپایی راجع به داوری تجاری بین المللی»[۸۵] چنین آمده است: «طرفین آزاد هستند که با توافق قانونی را که داوران باید برای حل و فصل ماهیت اختلاف اعمال نمایند، انتخاب کنند».

در قانون نمونه داوری آنسیترال نیز انتخاب قانون حاکم به وسیله طرفین مورد قبول قرار گرفته است. به موجب بند ۱ ماده ۲۸: «دیوان داوری باید اختلاف را مطابق قواعد حقوقی که به وسیله طرفین برای ماهیت دعوی انتخاب شده حل و فصل نمایند.»

در قانون داوری تجاری بین المللی ایران نیز داوری از حیطه قواعد عمومی حل تعارض خارج شده و صراحتاً بر انتخاب قانون حاکم به وسیله طرفین صحه گذاشته شده است. بر اساس بند ۱ ماده ۲۷ «داور بر اساس قواعد حقوقی که طرفین در مورد ماهیت اختلاف برگزیده اند، اتخاذ تصمیم خواهد کرد.»

سوالی که مطرح می شود این است که آیا طرفین می توانند به جای  انتخاب قانون کشور خاصی، «اصول کلی حقوقی»[۸۶]، «اصول مشترک حقوقی»[۸۷]، «حقوق عرفی بازرگانی»[۸۸]، «حقوق بازرگاین فراملی»[۸۹]، «قواعد و اصول قابل اعمال حقوق بین الملل» و امثال آن را انتخاب کنند که مربوط به نظام حقوقی خاصی نیست.[۹۰]

امروزه در برخی از نظام های حقوقی جواب این پرسش مثبت است. در اسناد بین المللی مربوط به داوری نیز بیان شده است. بند ۱ ماده ۲۸ قانون نمونه داوری آسیترال مقرر می دارد که دیوان داوری باید اختلافات را بر اساس «قواعد حقوقی»[۹۱] حل و فصل نماید که توسط طرفین انتخاب شده است.

ب) عدم تعیین قانون حاکم توسط طرفین

عدم تصریح به قانون حاکم ممکن است دلایل متعددی داشته باشد. عدم توافق طرفین بر قانون حاکم، شفاهی بودن و یا مختصر بودن قرارداد، عدم آشنایی، بی توجهی، عدم احساس نیاز و یا اشتباه طرفین از جمله دلایل عدم تصریح قانون حاکم است.

۲- قانون حاکم بر فرایند داوری

مقررات شکلی ناظر بر داوری با مقررات حاکم بر ماهیت دعوی تفاوت دارند. مقررات شکلی حاکم بر داوری مقرراتی اند که ناظر بر نحوه رسیدگی و آیین داوری بوده و تنظیم کننده فرایند انجام داوری است.

قانون شکلی حاکم بر داوری ناظر به موضوعاتی از قبیل موارد ذیل است: قابلیت حل و فصل اختلاف به وسیله داوری، تشکیل دیوان داوری، شرایط و صلاحیت های مورد نیاز داوران و جرح آنان، اختیارات و وظایف داوران، چگونگی پیشبرد داوری، شرایط تقدیم لوایح و دفاعیه ها، نحوه استماع دعوی، ارزیابی دلایل، جلب شهود، صدور دستور وقت، نهایی بودن رای داوری، شرایط صدورر رای و اجرای رای داوری.

 

 

بند دوم: شناسایی و اجرای رای داوری

یکی از امتیازات داوری نسبت به دادرسی وجود کنوانسیون نیویورک برای شناسایی و اجرای آرای داوری است که مشابه آن در مورد اجرای احکام دادرسی وجود ندارد. امروزه این کنوانسیون آنچنان با داوری بین المللی عجین شده است که یکی بدون دیری معنا ندارد. شبکه ای از ۱۴۶ کشور جهان نه تنها به داوری اعتبار بخشیده اند، بلکه اجرای آرای داوری را تضمین کرده است.

۱- قلمرو کنوانسیون نیویورک

آنچه از مفاد کنوانسیون فهیمده می شود این است که داوری باید متکی به توافق طرفین باشد.[۹۲] بنابراین هرگونه رسیدگی که متکی به توافق طرفین مبنی بر ارجاع اختلاف به داوری نباشد، از شمول کنوانسیون خارج می باشد.

نکته دیگر آن است که کنوانسیون تنها ناظر به اجرای آرای داوری در روابط خصوصی است.[۹۳] در بند ۱ ماده ۱ کنوانسیون آمده است که اختلاف موضوع داوری باید «ناشی از اختلافات بین اشخاص اعم از حقوقی و حقیقی» باشد. کلمه اشخاص در این بند ناظر به فعالان حقوق خصوصی مثل تجار یا شرکت های تجاری است.

در چارچوب اختلافات حقوق خصوصی، این دعاوی ممکن است ناشی از قرارداد باشد و یا از الزامات خارج از قرارداد برخاسته شده باشد و کنوانسیون نیویورک کلمه اختلافات مزبور را پوشش می دهد.[۹۴]

اختلافات حقوق خصوصی ممکن است ماهیت تجاری یا مدنی داشته باشد که کنوانسیون ناظر به هر دو دسته از اختلافات می باشد.

ایران جزء کشورهایی است که از حق رزرو پیش بینی شده کنوانسیون در این مورداستفاده کرده است یعنی بر اساس بند ۱ ماده ۱ واحده الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی، ایران کنوانسیون را منحصراً در مورد اختلافات ناشی از تجاری اعمال خواهد کرد.

بر اساس بند ۳ ماده ۱، کنوانسیون نیویورک آرای داوری زیر را تحت پوشش قرار می دهد: ۱) آرای صادره در یک کشور متعاهد دیگر. ۲) آرای صادره در یک کشور دیگر. ۳) آرای داوری بین المللی صادره در کشور محل شناسایی.[۹۵]

۲- تعهدات ناشی از کنوانسیون نیویورک

الف) احترام به موافقت نامه داوری

اولین اصل در حمایت از داوری احترام به موافقت نامه داوری است که به موجب آن طرفین موافقت کرده اند اختلاف خود را به داوری ارجاع دهند. اگر کشورها به توافق طرفین احترام نگذارند و آن را شناسایی نکنند، داوری نمی تواند به عنوان یک روش مستقل از دادرسی مطرح شود. احترام به موافقت نامه داوری یعنی اینکه دادگاه های کشور متعاهد قبول کنند که صلاحیت رسیدگی به اختلاف را ندارند و باید طرفین را به داوری هدایت کنند.

بند ۱ ماده ۲ کنوانسیون نیویورک درباره احترام به موافقت نامه داوری چنین مقرر می دارد: «هر دولت متعاهد موافقت نامه ای کتبی را که به موجب آن طرف ها متعهد می شوند که کلیه اختلافات یا هر اختلاف موجود یا محتمل الوقوع بین خود را که مربوط به رابطه حقوقی مشخص اعم از اینکه قراردادی باشد یا نباشد و مربوط به موضوعی باشد که از طریق داوری قابل حل و فصل باشد، به داوری ارجاع کنند، شناسایی خواهد کرد.

احترام به موافقت نامه داوری مستلزم سلب صلاحیت دادگاه های آن کشور از رسیدگی به اختلاف موضوع موافقت نامه داوری است.[۹۶]

ب) شناسایی و اجرای رای داوری

الحاق به کنوانسیون نیویورک کشورهای متعاهد را موظف می کند که آرای داوری بین المللی را به عنوان آرای الزام آور مورد شناسایی قرار دهد و نسبت به اجری آن در قلمرو کشور خود اقدام نماید. بر اساس ماده ۳ کنوانسیون نیویورک، «هر دولت متعاهد احکام داوری را طبق آیین دادرسی سرزمینی که حکم به آن مستند است و تحت شرایط مندرج در مواد زیر به عنوان لازم الاتباع شناسایی و آن ها را اجر خواهد نمود.»

در ماده ۴ کنوانسیون نیویورک شرایط شکلی تقاضای شناسایی مطرح شده است. به موجب این ماده برای شروع فرایند شناسایی و اجرای رای داوری، طرف متقاضی باید همراه با تقدیم تقاضای شناسایی، مدارک زیر را تهیه و به دادگاه صالح در دادگاه کشور متعاهد تسلیم کند:

• نسخه اصل رای که به نحو مقتضی تایید شده یا رونوشت مصدق آن.
• اصل موافقت نامه داوری یا رونوشت مصدق آن
• ترجمه مصدق اسناد فوق همراه رای و یا موافقت نامه داوری به زبان رسمی کشور محل اجرا باشد.

 

 

گفتار سوم: سازمان های بین المللی داوری مالکیت فکری

بند اول: مرکز داوری سازمان جهانی مالکیت فکری

سازمان جهانی، مالکیت فکری (وایپو)[۹۷]، سازمانی مستقل و بین دولتی است که به طور رسمی به موجب «کنوانسیون تشکیل سازمان جهانی مالکیت فکری»[۹۸] تاسیس شد که در سال ۱۹۷۰ لازم الاجرا شد. از سال ۱۹۷۴، وایپو به عنوان یکی از نهادهای وابسته به سازمان ملل متحد درآمد.

هدف اصلی وایپو حمایت از مالکیت فکری در سطح جهانی و انتقال فناوری از طریق هماهنگی با کشورهای مختلف و همکاری با سازمان های بین الملی مربوط است. این سازمان از طریق حمایت از مالکیت فکری درصدد گسترش نوآوری ها و ابداعات، صنعتی کردن، افزایش تجارت منصفانه، انتقال فناوری به کشورهای در حال توسعه و نهایتاً نیل به توسعه پایدار در کل جهان است.[۹۹]

سازمان جهانی مالکیت فکری در سال ۱۹۹۴ مبادرت به تاسیس «مرکز سازش و داوری وایپو»[۱۰۰] نمود. این مرکز به عنوان یک نهاد اجرایی وابسته به «دبیرخانه وایپو»[۱۰۱] از اکتبر ۱۹۹۴ کار خود را رسماً در ژنو آغاز کرد.

این مرکز چهار نوع خدمات برای حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات ارائه می کند: ۱) کارشناسی؛ ۲) سازش؛ ۳) داوری سریع؛ ۴) داوری.

مراجعه به مرکز سازش و داوری وایپو برای کلیه اشخاص حقیقی و حقوقی آزاد می باشد. این افراد ممکن است از ملیت های گوناگون یا از ملیت واحی باشند. دولت ها نیز می توانند در صورت توافق اختلافات خود را به مرکز ارجاع نمایند.

داوری در وایپو به سه شکل صورت می گیرد:

• داوری عادی
• داوری فوری
• داوری تحت قواعد آنسیترال

۱- تاریخچه

همانطور که گفته شد مرکز داوری و میانجیگری وایپو یک واحد اداری از سازمان جهانی مالکیت فکری است. این نهاد پس از تصویب مجمع عمومی وایپو، در سال ۱۹۹۴ در ژنو تاسیس شد. هدف مرکز ارائه خدمات داوری و میانجی گری برای حل اختلافات تجاری در حوزه مالکیت فکری بین طرف های خصوصی است.[۱۰۳]

پس از تصویب تاسیس نهاد داوری توسط مجمع عمومی وایپو، گروهی از زبده ترین کارشناسان       بین المللی داوری همواره با هیات نظارت بر داوری وایپو که بعدها به شورای میانجیگری و داوری وایپو تبدیل شد، پیش نویس قواعد میانجیگری، داوری و داوری فوری را با کمک مرکز داوری و میانجی گری تهیه کردند و قواعد مذکور از تاریخ ۱ اکتبر ۱۹۹۴ به اجرا درآمد.[۱۰۴]

مرکز داوری تا کنون بیش از ۲۱۰ درخواست داوری و میانجیگری با ارزش خواسته ۲۰۰۰۰ تا چند صد میلیون دلار را مدیریت کرده است. ۵۰ درصد این درخواست ها به میانجیگری، ۱۹ درصد به داوری فوری و ۳۱ درصد به داوری ارجاع داده شده است. ۷۳ درصد از موارد مربوط به میانجیگری و ۵۸ درصد از موارد مربوط به داوری حل شده است. ۷ درصد موضوعات ارجاعی کپی رایت، ۹ درصد علایم تجاری، ۴۴ درصد اختراعات، ۱۷ درصد فناوری اطلاعات و ۲۳ درصد سایر موضوعات بوده است. مرکز بیش از ۱۵۸۰۰ پرونده با طرف هایی از ۱۵۰ کشور را در حوزه نام های دامنه مدیریت کرده است.[۱۰۵]

۲- مزایای مرکز داوری وایپو

الف) امکان توسل مستقیم افراد

بستر اصلی اجرای حقوق مالکیت فکری در سیستم های ملی و در میان افراد می باشد. به همین علت طرفین بیشتر اختلافات مربوط به این گونه موضوعات، افراد هستند.[۱۰۶]  افرادی برای حل و فصل اختلافات  بین المللی خود علاوه بر مراجعه به مراع قضایی ملی می توانند از مکانیزم های بین المللی استفاده کنند همانطور که در گفتارهای قبلی ایرادات مراجعه به روش قضایی از طریق دادگاه های ملی بیان شد،       مکانیزم های بین المللی صالح، روش مناسب تری به نظر می رسد و در حوزه مالکیت فکری مرکز داوری وایپو مرکز جهانی بوده و دارای اعتبار جهانی است. این مرکز با ارائه خدمات گوناگون به افراد کمک های شایان توجه نموده است.[۱۰۷]

ب) رعایت تخصص

بیشتر موضوعات مالکیت فکری تخصصی بوده و برای حل و فصل اختلافات مربوط به آن ها اطلاعات تخصصی و فنی نیاز است. مرکز داوری وایپو مرکزی تخصصی بوده و دارای داوران و میانجیگرانی است که صاحب اطلاعات و تجارب لازم در این زمینه می باشند.

ج) کمک به ایجاد آیین های مشترک در نظام های ملی

وایپو در گزارش خود در مورد بهترین رویه ها برای حل و فصل اختلافات مربوط به حقوق مالکیت فکری، بهترین روش را استفاده از شیوه های جایگزین اعلام نموده است. مشکلاتی که در خصوص صلاحیت قضایی محاکم مطرح شد از جمله عوامل انتخاب روش های جایگزین است. با توجه به تنوع و گوناگونی موضوعات مالکیت فکری، ایجاد یک مدل سازمان بندی شده و دقیق، از مواردی است که مرکز داوری وایپو که دارای صلاحیت جهانی است، دنبال می کند.[۱۰۸]

 

 

 

 

 

 

۳- معایب مرکز داوری وایپو

الف) اختیاری بودن توسل به این نهاد

برخلاف شیوه های قضایی ملی و حل اختلاف سازمان تجارت جهانی، مرکز داوری وایپو نسبت به هیچ گونه دعوایی صلاحیت اجباری ندارد. مگر آنکه طرفین در خصوص ارجاع اختلاف به آن توافق کرده باشند.

ب) فقدان ضمانت اجرا

از ایرادهای دیگر این نهاد، فقدان یک سیستم ضمانت اجرای موثر است. این مرکز راجع به چگونگی و نحوه اجرای نتایج حاصل از حل و فصل اختلافات، مقررات خاصی را پیش بینی ننموده و نحوه اجرای تصمیمات اتخاذ شده را به برخی مقررات از پیش موجود واگذار نموده است. نتایج حاصل از میانجیگری در صورتی برای طرفین الزام آوار است که در ضمن یک قرارداد از پیش تعیین شده باشد. اما این که قدرت و درجه الزام این قرارداد تا چه حد است و اگر یکی از طرفین از پذیرش نتیجه میانجیگری سرباز زند، طرف مقابل چگونه و چه اقدامی باید انجام دهد، مقررات وایپو ساکت بوده و تعیین تکلیف ننموده است.[۱۰۹]

 

 

[۱] - Disputes resolution, Settlement of disputes

[۲] - انصاری معین، پرویز، حقوق تجارت بین الملل، بنیاد حقوق میزان، ۱۳۸۷، صفجه ۲۲۷٫

[۳] - Point of low

[۴] - Point of fact

[۵] - انصاری معین، پرویز، حقوق تجارت بین الملل، بنیاد حقوق میزان، ۱۳۸۷، صفجه، ۲۳۰٫

[۶] - International court of Justice

[۷] - Outstanding

[۸]  Ortino, Francisco, Petersmann, Ernest, The WTO Dispute Settlement system, 2003, Vol.1, Kulwer Publication, P.96

[۹]  جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، انتشارات کتابخانه گنج دانش، ۱۳۸۶، صفحه ۲۹۰

[۱۰]  معین، محمد، فرهتگ معین، جلد دوم، چاپ دوم، انتشارات امیرکبیر، ۱۳۸۰، صفحه ۳۱۱

[۱۱]  برای مطالعه بیشتر رجوع شود به کریمی، عباس، آیین دادرسی مدنی، چاپ اول، انتشارات مجد، ۱۳۸۶

[۱۲] - حیاتی، علی عباس، آیین دادرسی مدنی در نظم حقوقی کنونی، نشر میزان، چاپ دوم، ۱۳۹۰، ذیل ماده ۲۳۰٫

[۱۳] - کاتوزیان، ناصر، حقوق اموال و مالکیت، نشر میزان، چاپ چهاردهم، ۱۳۸۵، صفحه ۱۱۱ و ۱۱۲٫

[۱۴] - Jodicial

[۱۵]  جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، انتشارات کتابخانه گنج دانش، ۱۳۸۶، صفحه ۵۴۷

[۱۶] - Settlement of disputes clause

[۱۷] - انصاری معین، پرویز، حقوق تجارت بین الملل، بنیاد حقوق میزان، ۱۳۸۷، صفجه ۲۳۲٫

[۱۸] - International Court of Justice

[۱۹] - مواد ۱۱، ۱۳، ۲۱، ۲۲ و ۲۳ قانون آیین دادرسی مدنی.
[۲۰] -برای مطالعه بیشتر مراجعه شود به: Juenger, Fridrich K, Forum shopping, Domestic and International, Tulane law Review, 1989, p.553.

[۲۱] - شیروی، عبدالحسین، حقوق تجارت بین الملل، انتشارات سمت، ۱۳۸۹، صفحه ۵۲۱٫

[۲۲] - اصل ۳۴ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران: دادخواهی حق مسلم هر فرد است و هرکس می تواند به منظرو دادخواهی به دادگاه های صالح رجوع نماید. همه افراد ملت حق دارند این گونه دادگاه ها را در دسترس داشته باشند و هیچ کس را نمی توان از دادگاهی که به موجب قانون حق راجعه به آن را دارد منع کرد.

[۲۳] - ماده ۹۷۱ قانون مدنی: «دعاوی از حیث صلاحیت محاکم و قوانین راجعه به اصول محاکمات تابع قانون محلی خواهد بود که در آن جا اقامه می شود. مطرح بودن همان دعوی در محکمه اجنبی رافع صلاحیت محکمه ایرانی نخواهد بود.»

[۲۴] - Huge Conference on Private International Law.

[۲۵] - The Convention on Choice of Court Agreement 2005.

[۲۶] - Kovach, Kimbele, The handbook of dispute resolution, Washington DC, 2005, P.66

[۲۷] - The Hague Convention on Foreign Judgment in Civil and Commercial Matters, 1971.

[۲۸] - The EC Convention on Jurisdiction and the Enforcement of Judyments in Civil and Commercial Matters.

[۲۹] International Court of Justice

[۳۰]  بند ۱ ماده ۱۴ اساسنامه دیوان.

[۳۱] - Compulsory jurisdiction

[۳۲]  دیوان بین‌المللی دادگستری معروف به دادگاه جهانی رکن قضائی اصلی سازمان ملل متحد است که مقر آن در کاخ صلح شهر لاهه در کشور هلند واقع شده‌است. رسیدگی به اختلافات قانونی میان کشورها که به این دادگاه ارجاع می‌شوند و همچنین ارائه نظر مشورتی در پاسخ به سوالات حقوقی سازمان‌های بین‌المللی، آزانس‌های تخصصی سازمان ملل و مجمع عمومی ملل متحد از وظایف اصلی این دیوان است.

[۳۳] - Negotiation

[۳۴] - صلح چی، محمدعلی، نژندی منش، هیبت الله، حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی، چاپ اول، نشر میزان، ۱۳۸۷، صفحه۲۰۵

[۳۵] - Horn, Nobert, Procedures of Contact Adaptation and Renegotiation in International Commerce, Kluwer, Netherlands, 1985, p.173-190.

[۳۷] - Mediation

[۳۸] - Model Law on International Commercial Conciliation

[۳۹] - شیروی، عبدالحسین، حقوق تجارت بین الملل، صفحه ۴۹۲٫

[۴۰] - good office

[۴۱] - rao, M, Jaganndha, Concept of Concilation and Mediation and their diffrences, 2003, p.71.

[۴۲] Expertation

[۴۳]- ماده ۴۶۸ قانون آیین دادرسی مدنی ایران.

[۴۴] - ماده ۲۵ قانون داوری تجاری بین المللی ایران.

[۴۵] - matter of fact

[۴۶] - Matter of law

[۴۷] International Chamber of commerce

[۴۸] اتاق بازرگانی بین‌المللی بزرگ‌ترین سازمان بین‌المللی است که هدف آن کمک به توسعه اقتصادی در سطح جهان است. صدها هزار شرکت خصوصی در حدود ۱۳۰ کشور جهان عضو این نهاد هستند و کمیته‌های ملی این اتاق در ۸۶ کشور دنیا تشکیل شده‌اند.این سازمان در سال ۱۹۱۹ به ریاست اتین کلمنته در پاریس افتتاح شد. اتاق بازرگانی بین‌المللی مهمترین شریک تجاری سازمان ملل متحد و آژانس‌های وابسته به آن است.دیوان بین‌المللی داوری نهادی وابسته به این سازمان است که برای کمک به حل اختلافات بازرگانی بین‌المللی از طریق داوری ایجاد شده‌است.

[۴۹] - ICC International Center of Expertise.

[۵۰] - ICC’s Rules for Expertise, available at www.iccwbo.org

[۵۱] - Mini trial

[۵۲] - Green, Eric D, Settling Large Case Litigation: An Alternative Approach, 11 Loyola of Los Angles Law Review, 1978, p.91.

[۵۳] - American Arbitration Association (AAA)

[۵۴] - برای مطالعه بیشتر رجوع کنید به: www.cepani.be

[۵۵] حکمیت  یکی از شیوه‌های حل اختلاف بدون محاکمه و خارج از دادگاه است که در آن طرفین می‌پذیرند به فرد یا افرادی به عنوان «حَکَم» مراجعه کنند و تسلیم قضاوت آنها شوند

[۵۶]  جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، انتشارات کتابخانه گنج دانش، ۱۳۸۶، صفحه ۲۸۳

[۵۷] - شیروی، عبدالحسین، داوری تجارتی بین المللی، انتشارات سمت، ۱۳۹۱، صفحه ۷٫

[۵۸] - Edmund Aloysius Walsh and Stephen Duggan, The History and Nature of International of International Relations, 1969, p. 112.

[۵۹] - صابری انصاری، بهزاد، نظام حل و فصل اختلافات بین المللی در حوزه حقوق مالکیت معنوی، دانشگاه تهران، ۱۳۸۱، صفحه ۹۹

[۶۰]  داوری بین‌المللی نیز روشی برای حل اختلافات بین‌المللی است که در آن طرفین به جای رجوع به نهاد قضائی، اختلاف خود را به یک داور موردنظر اعتماد خود ارجاع می دهند.

[۶۱] - Arbitration

[۶۲] - دهخدا، لغت نامه دهخدا، حرف دال.

[۶۳] - جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، صفحه ۲۸۴٫

[۶۴] - Rene David, Arbitration in International Trade, Deventer, The Netherlands, 1983, p.5.

[۶۶] Georgios I. Zekos, International Commercial and Marine Arbitration, Routledge Cavendish, USA, 2008, p. 24.

 

[۶۷]  در قراردادهای تجاری بین المللی شرط رجوع به داوری درج می شود تا از مشکلات دادرسی در نظام های حقوقی ملی جلوگیری شود.

[۶۸]  خزاعی، حسین، رای داور در حقوق داخلی و تجارت بین المللی، فصلنامه حقوق، دوره ۳۷، شماره ۳، پاییز ۱۳۸۶، صفحه ۱۱

[۶۹] - Alan, Redfern, and M. Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration, Sweet and Maxwell, 2004, p.12.

[۷۰] http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=954

[۷۱] - UNCITRAL

[۷۲] - UNCITRAL, UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, UN, New York, 1994, p.17.

[۷۳] - ad hoc arbitration

[۷۴] - institutional arbitration

[۷۵] - Sundra Rajoo, Institutional and Ad hoc Arbitrations; advantages and disadvantages. The Law Reviw, 2010, p. 548

[۷۶]  فصلنامه حقوقی، تحلیلی آموزشی استیناف http://www.estinaf.com/index.php/

[۷۷] - افتخاری جهرمی، مجله تحقیقات حقوقی، تحولات نهاد داوری در قوانین وضوع ایران: ددستاورد آن در حوزه داوری بین المللی، صفحه ۲۰٫

[۷۸]  در داوری بین‌المللی اراده طرفین اختلاف در تمامی مراحل اعم از نحوه رجوع، طرز تشکیل دادگاه آئین دادرسی و تعیین حقوق حاکم بر ماهیت اختلاف ، تاثیر بسزایی داشته، در حالیکه در دادگستری بین‌المللی اراده طرفین فاقد چنین نقشی می‌باشد.

[۷۹] - Willaim F. Jr. Fox, International Commercial Agreement, 2^nd ed, Kluwer, The Netherlands, 1992, p.219.

[۸۰] - شیروی، عبدالحسین، داوری تجاری بین الملل، صفحه ۵۰

[۸۱] - Michael Pryles, The Growth of International Arbitration, 2003, p.74.

[۸۲] - Ilhyung Lee, Introducing International Commercial Arbitration and its Lawlessness by way of the Dissenting Opinion, Contemporary Asia Arbitration Journal, vol. 4, No. 1, 2011, p.27.

[۸۳] - بند ۳ ماده ۲۷ انون داوری تجاری بین المللی.

[۸۴] - Helena Carlquist, party Autonomy and the choice of substantive law in International Commercial Arbitration, Master Thesis, department of law, Goteborg University, 2006, p.12.

[۸۵] - The European Convention on International Commercial Arbitration of 21 April 1961.

[۸۶] - General principles of law

[۸۷] - Common legal principles.

[۸۸] - Lex mercatoria

[۸۹] - Transnational law

[۹۰] - Michael, Pryles, Application of Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration, Mealey’s International Arbitration Report, vol. 18, No. 2, 2003, p. 1- 26.

[۹۱][۹۱] - Rules of law.

[۹۲] - این مواد از جمله عبارتند از: بند ۲ ماده ۱ کنوانسیون نیویورک، ماده ۲، بند ب ماده ۴٫

[۹۳] - Paolo, Contini, International Commercial Arbitration, The United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of forein Arbitral Awards, The American Journal of Comparative law, vol.8, No 3, p. 294.

[۹۴] - در بند ۳ ماده ۱ و همچنین در بند ۱ ماده ۲ کنوانسیون تصریح شده است که طرفین می توانند کلیه اختلافات خود را به داوری ارجاع نمایند و کنوانسیون از آن حمایت می کند.

[۹۵] - Albert Jan Van Den Berg, when is an arbitral award Nondomotic under the New York Convention of 1958, Pace Law Review, Vol.6, No. 1, p.52.

[۹۶] - بند ۳ ماده ۲ کنوانسیون نیویورک.

[۹۷] - World Intellectual Property Organization.

[۹۸] - Convention Establishing the World Intellectual Property Organization, Stockholm 1967.

[۹۹] - شیروی، عبدالحسین، داوری تجاری، صفحه ۱۲۴٫

[۱۰۰] - The WIPO Arbitration and Mediation Center

[۱۰۱] - WIPO’s Internationall Burean.

[۱۰۲] - UNCTAD, Dispute Settlement: World Intellectual Property Organization, 2003, p.9.

[۱۰۳] - برای مراجعه بیشتر رجوع کنید به

www.wipo.int/amc/en/center/bachground

[۱۰۴] - www.wipo.int/amc/en/history

[۱۰۵]- www.wipo.int/omc//en/center/caseload

[۱۰۶] - Alban, Freneau, WTO Dispute Settlement System and Implementation of Decisions, A Developing country Prespective, 2002, p.50.

[۱۰۷] - رئیسی، لیلا، بررسی و ارزیابی شیوه های حل و فصل اختلافات مربوط به مالکیت معنوی در وایپو و تریپس، مجله حقوقی مفید، ج ۲، ش ۲، صفحه ۱۰۸٫

[۱۰۸] - همان منبع ، صفحه ۱۱۲٫

مبحث اول ـ نظام های حقوقی پذیرش ادله رایانه ای

وضعیت ادله رایانه ای در هر کشور به اصول اساسی ادله در آن کشور بستگی دارد. در نتیجه باید میان دو گروه از کشورها تفکیک قایل شد:

الف- اصل آزادی ارائه و ارزیابی ادله( در کشورهای اروپایی): دادگاههای این کشور ها ا صولاً می توانند هر نوع دلیلی را بکار گیرند و در عین حال باید درجه اعتبار دلیل مربوطه را مشخص کنند.نظامهای حقوقی مبتنی براین اصول، به طور کلی، براحتی سوابق رایانه ای را دلیل تلقی می کنند. تنها هنگامی مشکل بروز می کند که مقررات شکلی تشریفات خاصی را برای اثبات اعمال حقوقی یا اثبات اسناد قانونی لازم بدانند، در این موارد محتوی یک سند را می توان رونوشت تلقی نمود ، نتیجه آنکه دادگاه می تواند داده های مربوطه را مورد بررسی قرار دهد زیرا این داده ها به طور کلی قابل  اعتمادتر هستند.در این کشورها در خصوص این مساله که آیا فایل ها و پرینت های رایانه ای ، ادله غیر معتبر و غیر قابل استماع هستند ، بحث و گفتگو شده است.

ب- قوانین کشورهای کامن لا( حقوق عرفی) مثل انگلستان، در بند الف ماده  ۶۹  مقرر داشته که اطلاعات موجود در یک سند ایجاد شده بوسیله رایانه در صورتی به عنوان دلیل پذیرفته می شود که علاوه بر شرایط عمومی اعتبار اسناد شرایط ذیل را دارا باشد:

• هیچ دلیل منطقی برای اعتقاد به اینکه این اظهارات در اثر استفاده نامطلوب از رایانه، ناصحیح و غیر دقیق هستند وجود نداشته باشد.
• در مواقع مهم، رایانه به طور مطلوب عمل کرده و در غیر این صورت درهر مورد که به طور مطلوب عمل نکرده یا خاموش بوده وضعیت مذکور بگونه ای نبوده که بر روند تولید سند یا صحت و دقت و محتویات آن تاثیر بگذارد.
• همه شرایط لازم که در بند ۲ در خصوص قواعد مربوط به دادگاهها آمده است رعایت شده باشد
• باید همه مسایل آن زمان مورد نظر و این مساله را که آیا شخصی که در موقعیت مقارن زمانی بوده انگیزه ای برای اخفای حقایق یا ارائه اظهارات خلاف واقع داشته است یا نه

مبحث دوم – رویه قضایی( نمونه پرونده)

نظر غالب حقوقدانان این است که بجز موارد احصا شده در قانون مجازات اسلامی ، در سایر موارد قاضی کیفری از نظام ادله آزاد تبعیت می کند و قاضی آزاد است هر دلیلی را بپذیرد و به آن ترتیب اثر بدهد.ماده ۳۶۲ قانون آیین دادرسی کیفری سال ۱۳۹۲ ، می گوید(( دادگاه علاوه بر رسیدگی به ادله ی مندرج در کیفر خواست یا ادله ی مورد استناد طرفین، هر گونه تحقیق یا اقدامی که برای کشف حقیقت لازم است را با قید جهت ضرورت انجام می دهد)). با تحقیق انجام شده ، مشخص گردید که در حال حاضر نیز رویه محاکم بدین شکل بوده که چنانچه متهم در مرحله تحقیقات مقدماتی یا دادسرا به ارتکاب جرایم رایا نه ای اقرار نماید، راه برای سایر دلایل بسته خواهد شدو بر اساس آن قرار صادر می شود ، در غیر این صورت در غالب موارد به دلیل تخصصی بودن موضوع ، پرونده برای اظهار نظر به کارشناس رسمی دادگستری ارجاع می شود و نظریه کارشناس فناوری اطلاعات و ارتباطات برای دادگاه سندیت داشته و دادسرا یا دادگاه براساس آن اقدام به صدور قرار یا حکم می نماید.

 

برای نمونه و آشنایی با رویه دادسرای جرایم رایانه ای به سه نمونه از قرارهای صادره توسط دادسرا که متضمن نوع اتهام و همچنین ادله استنادی در صدور قرار مجرمیت می باشد ، به شرح ذیل اشاره می شود:

 

نوع اتهام                                                      ادله مورداستناد دادسرا

-گزارش پلیس فتا -   محتوای مستند سازی شده سایت های متهم -   گزارش دستگیری متهم -   کشف تجهیزات رایانه ای- لوح فشرده- سیم کارتهای تلفن همراه اقرار متهم	پرونده شماره یک   -تحصیل مال از طریق سیستم رایانه ای -ایجاد داده به طور غیر مجاز - دعوت به برقراری ارتباط نامشروع از طریق سامانه رایانه ای
-ملاحظه فیلم کوتاه آپلود شده -ایمیل های ارسالی از سوی متهم - اقرار صریح متهم       -گزارش دستگیری متهمین در محل آفیس شرکت - گزارش دفتر فنی دادسرا - اقرار متهمان	پرونده شماره دو -افشاء اسرار خانوادگی از طریق سامانه -انتشار اثر مستهجن در محیط سایبر -دسترسی غیر مجاز به داده های حفاظت شده   پرونده شماره  سه     -عضو گیری در شرکتهای هرمی

 

بخش سوم- نحوه استناد به ادله در فرایند دادرسی کیفری

فصل اول  ـ مرحله کشف جرم

در قانون جرایم رایانه ای(یا همان مواد قانون مجازات اسلامی)  و آیین نامه مربوطه، دسته خاصی از ضابطان برای جمع آوری، مداخله، تفتیش ، توقیف و حفظ و نگهداری داده ها از ساما نه های رایانه ای و مخابراتی به طور خاص  پیش بینی نشده و طیف وسیعی از ضابطان را در بر می گیرد، هر چند که در بند ز ماده یک آیین نامه صرفاً به تعریفی از ((مجری حفاظت )) پرداخته که به اشخاصی گفته می شود که به نحوی داده های رایانه ای ذخیره شده را تحت تصرف و کنترل دارد و مطابق ماده ۳۴ قانون و سایر قوانین و مقررات جهت حفاظت آنها تعیین می شود.بهتر بود که ماموران پلیس فضای تولید و تبادل اطلاعات ایران(فتا) به عنوان مقام صلاحیت دار در قانون احصا می شد، چون باید ضابطان دادگستری به نحو دقیق و شایسته ای با شیوه صحیح در اختیار گرفتن داده ها و سامانه های مذکور آشنا باشند ، شاید دلیل دیگر این باشد که ضابطان قضایی بعنوان یکی از کنشگران اصلی فرایند کیفری که جامعه آنها را به خدمت گرفته باید در اجرای عدالت به نظام قضایی کمک نموده و برای اینکه از چارچوب ضوابط قانونی فراتر نروند و به نحو شایسته عمل کنند  در عین حال از یکسری اختیارات قانونی نیز برخوردار باشند. برای همین ضرورت اقتضاء می نماید که برای آنها قواعد خاصی پیش بینی گردد.

از جمله مهمترین اقدامات تعریف شده برای ضابطانن، این است که برای اینکه ادله ارائه شده از  سوی ضابطان قضایی  و مقامات تعقیب استناد پذیر باشد، باید علاوه بر مقررات مندرج در قانون ، زنجیره حفاظتی نیز در مورد آنها رعایت شده باشد. برابر بند هـ ماده یک آیین نامه مذکور: (( زنجیره حفاظتی مجموعه اقداماتی است که ضابط دادگستری و سایر اشخاص ذی صلاح به منظور حفظ صحت ، تمامیت، اعتبار و انکار ناپذیری ادله الکترونیکی با بکارگیری ابزارها و روش های استاندارد در مراحل شناسایی ، کشف، جمع آوری ، مستند سازی، تجزیه و تحلیل و ارائه آنها به مرجع مربوط به اجرا در آورده و ثبت می کنند به نحوی که امکان ردیابی آنها از مبدا تا مقصد وجود داشته باشد.)).به عبارت دیگر در این فرایند باید چهار مرحله زیر به ترتیب به اجرا در آمده باشند:

مبحث اول -شناسایی

حقوق شکلی را باید اصلی ترین قربانی جرایم سایبری( الکترونیکی) تلقی نمود به این دلیل که به واسطه این جرایم به شدت تحت تاثیر قرار گرفته و به بن بست رسیده است.کشف، تحقیق و تعقیب جرایم در این محیط بسیار دشوار است و بسیاری از جرایم در این فضا عملاً  کشف نمی شوند و رقم سیاه جرایم کشف نشده در این حوزه بسیار زیاد است و از سوی دیگر هنوز روش اثبات شده ای برای نظارت موثر براین فضا ایجاد نشده و مواردی نظیر پلیس سایبر یا همان پلیس فتا و حتی روش های نظارت فنی کافی نیست. همچنین روش های تکنولوژیک و فناوریهای نوین این امکان را به مجرمین می دهد که آثار جرایم خود را استتار کنند به طوریکه راهکارهای جدیدی برای «نهان سازی جرایم رایانه ای» در این فضا ایجاد شده اند که این امکان را به مجرمین می دهد تا از طریق روش هایی چون رمزنگاری در ظاهری قانونی مرتکب جرم بشوند، از طرفی در بسیاری از موارد حتی پس از کشف جرم، مجرم کیلومترها دور ازدسترس مقامات اجرای قانون و مقامات قضایی بوده و شناسایی او مشکل می باشد.[۱]اما در فرایند شناسایی باید سه موضوع به شرح ذیل مورد توجه قرار گیرد:

گفتار اول ـ شناسایی پدید آورنده سوابق ذخیره شده الکترونیکی

با اینکه ممکن است سوابق دست نویس به گونه ای متمایز ازشیوه های نوشتاری نگارش یابند، اما نمونه های ذخیره شده در رایانه حاوی یک سلسله طولانی صفر و یک هایی است که ضرورتاً نمی توان پدید آورنده آن را شناسایی کرد.این یک معضل ویژه ارتباطات اینترنتی است که به پدید آورندگان تا حد غیر عادی گمنامی اعطا می کند .برای مثال ، فناوریهای اینترنتی به کاربران این امکان را می دهد که به طور کاملاً  ناشناخته رایانامه ارسال کنند و کانال های گپ نوبتی اینترنتی نیز به کاربران اجازه می دهند بدون آنکه نام واقعی شان ذخیره شود ، ارتباط برقرار کنند.درجایی که ضابطین قضایی به دنبال تایید اینگونه سوابق ذخیره شده علیه متهم هستند، ممکن است متهم از طریق زیر سوال بردن هویت پدید آورنده سابقه ادعا کند که اعتبار کافی ندارد.برای حل این مشکل ، ضابطین می باید با کمک گرفتن از کارشناسان دادگستری و سایر شرایط  و اوضاع و احوال و به عبارتی ادله ضمنی، راهکاری ارائه دهند که نویسنده واقعی و اعتبار سابقه رایا نه ای را ثابت         می کند.[۲]

گفتار دوم ـ شناسایی سخت افزار

در بسیاری از انواع جدید وسایل الکترونیک که در اختیار مصرف کنندگان امروزی قرار می گیرد ، ادله الکترونیک را می شود پیدا نمود ، بعبارتی این ابزار می توانند ادله مزبور را نگهداری نمایند، مثل تلفن های دیجیتال، کامپیوترهای قابل حمل،کامپیوترهای رومیزی، سرورهای بزرگ و ابر کامپیوتر و اشکال متنوع دیگری مثل لوح های فشرده، نوارهای مغناطیسی و وسایل حامل ادله مثل سیم ها ، کابل ها که با ا بزارهای مناسب  می توان آنها را جمع آوری و برای بررسی های بعدی ذخیره کرد.

گفتار سوم ـ شناسایی ادله دیجیتال

این مرحله اصولاً به نوع جرم ارتکابی بستگی دارد.بدیهی است دلایل بجا مانده از جرمی فیزیکی مانند قتل، کلاهبرداری و تجاوز به عنف در سیستم های رایانه ای با  دلایل بجا مانده از جرایمی نظیر دسترسی غیر مجاز یا تعقیب ایذایی سایبری متفاوت هستند.در تمامی آنها لازم است تنها دلایل مرتبط با قضیه جمع آوری شوند والا علاوه بر دردسرهایی که به دلیل آمیختگی ادله مرتبط با غیر مرتبط برای مجریان قانون به وجود خواهد آمد،مشکلات حقوقی نیز گریبانگیرشان خواهد شد.برای همین ضابطین قضایی از ابتدا باید توجه کنند که در خصوص چه جرمی تحقیق می کنند و به دنبال چه چیزی هستند.[۳]

مبحث دوم ـ حفاظت، جمع آوری و مستند سازی

منظور از محافظت ، این است که از هر گونه تغییری در آنها جلوگیری شود.هم اکنون ابزارهای زیادی وجود دارد که می توان از آنها برای جمع آوری و محافظت مناسب ادله الکترونیک به نحوی که از نظر مراجع قضایی قابل قبول باشند استفاده کرد مانند فرایند کپی برداری ازدیسک های ارائه شده که می تواند از فضاهای راکد و تخصیص نیافته تصویر برداری انجام دهند که در نتیجه اطمینان حاصل می شود هیچ چیز مغفول نمانده است.مواد ۱۰ تا ۱۶  آیین نامه استناد پذیری ادله الکترونیکی به این موضوع اختصاص داشته و در ماده ۱۶ به صراحت بیان نموده که (( حفاظت از داده ها باید به نحوی باشد که محرمانگی، تمامیت، صحت، انکارناپذیری داده ها رعایت شود))، در ادامه ماده ۱۸ آیین نامه نیز می گوید که  ارائه داده ها باید بنحوی باشد که محرمانگی، تمامیت، صحت و انکارناپذیری داده ها رعایت شده و حتی الامکان بدون ایجاد مانع برای فعالیت سامانه و با روش متعارف و کم هزینه باشد))

جمع آوری ادله و جستجو از صحنه جرم الکترونیکی به موجب ماده ۱۱ آیین نامه نیاز به مجوز قضایی دارد.ادله ی الکترونیکی همانند دیگر ادله ها باید به دقت و به شکلی جمع آوری شود که ارزش ادله ی آن حفظ و باقی بماند.این عمل نه تنها در ارتباط با جامعیت فیزیکی یک مورد یا وسیله بوده، بلکه با داده الکترونیکی که دارا می باشد مرتبط است.از این جهت انواع خاص ادله الکترونیکی نیاز به جمع آوری، بسته بندی و حمل و نقل ویژه دارند.باید توجه داشت که از داده هایی حفاظت بعمل بیاید که ممکن است در برابر میدان های مغناطیسی ـ الکتریسیته، آسیب یا تغییراتی ببینند، نظیر تغییرات یا آسیب هایی که توسط الکتریسیته ساکن، آهن رباها ،فرستنده های رادیویی یا دیگر وسایل بوجود می آیند.این ادله را باید طبق دستور العملهای مر بوط به پلیس فتا جمع آوری کرد.تصور بر این است که قبل از جمع آوری ادله ، تعیین محل قطعات و مستند سازی آنها انجام گیرد.همچنین باید مشخص شود که انواع ادله دیگری همانند پرینتهای قابل ردیابی، بیولوژیکی یا مخفی ممکن است وجود داشته باشد.ضمناً باید روش های مخرب را ( همانند استفاده از مواد شیمیایی در ظهور اثر انگشت) تا قبل از بازیابی ادله الکترونیک را بکار نبرد.

مورد بعدی دراین خصوص ، مستند سازی ادله توسط ضابطان قضایی است ،بدین معنی که هدف اصلی از مستند سازی ادله این است که اثبات شود آنها در همان وضعیت اصلی خود قرار دارند و موجب ثبت آن واقعه در تاریخ برای همیشه خواهد بود.ثبت صحیح محل و وضعیت کامپیوترها ، وسایل ذخیره، دیگر وسایل الکترونیکی و ادله ی قراردادی حائز اهمیت می باشد در غیر این صورت بروز کوچکترین اشتباهی ممکن است با استناد ناپذیر بودن دلایل مواجه شوند که به معنی هدر رفتن تمامی زحمات ضابطان خواهد بود.در ماده ۴۳  آیین نامه مورد اشاره آمده که : (( ضابطان قضایی و سایر ماموران در حدود وظایف قانونی در شروع تفتیش و توقیف باید صورت وضعیت اولیه ای از سامانه رایانه ای یا مخابراتی و اجزای آن و کلیه اتصالات کابلی بین اجزای مختلف سخت افزارها و حامل های داده متصل به آن که علامت گذاری وثبت می شوند را تنظیم و به امضای تفتیش کننده یا توقیف کننده و متصرف قانونی که سامانه تحت کنترل اوست یا قائم مقام قانونی وی برسانند.برای ضبط دقیق مشخصات ابزار و اجزای آن تصویر برداری بلامانع است ))در ادامه و در ماده ۴۵همین آیین نامه آمده که دستور العمل حقوقی و فنی جمع آوری ادله و توقیف سامانه های رایانه ای و مخابراتی توسط دادستانی کل کشور با همکاری نیروی انتظامی تهیه و به تصویب دادستان کل کشور می رسد، این دستور العمل باید در بردارنده چگونگی حفظ صحنه جرم و جمع آوری ادله از سامانه در حال اجرا ، خاموش و روشن کردن سامانه، بسته بندی و انتقال اطلاعات و نیز نمونه درخواست های مرتبط با این موارد باشد.))

همچنین ماده ۴۴ آیین دادرسی کیفری سال ۱۳۹۲، ضابطین قضایی را مکلف نموده که در مورد جرائم مشهود تمامی اقدامات لازم را به منظور حفظ آلات، ادوات، آثار، علائم و ادله وقوع جرم و جلوگیری از فرار یا مخفی شدن متهم و یا تبانی به عمل می آورند.و اگر شاهد یا مطلعی در صحنه وقوع جرم حضور داشته باشد، اسم، نشانی، شماره تلفن و سایر مشخصات ایشان را اخذ و در پرونده درج کنند. در ادامه در ماده ۵۷ همان قانون ،آمده است که چنانچه ضابطان دادگستری در هنگام بازرسی محل، ادله ، اسباب و آثار جرم دیگری را که تهدید کننده امنیت و آسایش عمومی جامعه است مشاهده کنند ، ضمن حفظ ادله و تنظیم صورت مجلس بلافاصله مراتب را به مرجع قضائی صالح گزارش و وفق دستور وی عمل می کنند.

مبحث سوم ـ طبقه بندی، مقایسه و ماهیت انگاری

مبحث چهارم ‌ـ ارائه داده

یکی از وظایف ضابطان قضایی، ارائه داده ها و اطلاعات جمع آوری شده از صحنه جرم به مقام قضایی می باشد که بر اساس ماده ۱۷ آیین نامه ، دستور ارائه توسط مقام قضایی صادر می شود و باید به طور  صریح،شفاف و مشتمل بر شخص ارائه دهنده، موضوع و نوع داده ها، زمان تحویل داده ها و مرجع تحویل گیرنده باشد . در ادامه ماده ۱۸آورده که ارائه داده ها باید به نحوی باشد که محرمانه بودن، تمامیت، صحت و انکار ناپذیری داده ها رعایت شده و حتی الامکان بدون ایجاد مانع برای فعالیت سامانه و با روش متعارف و کم هزینه و شیوه های مندرج در آن باشد که قبلاً از آن نام برده شده است. شیوه های ارائه داده طبق این ماده عبارتند از:

الف- تحویل یک نسخه چاپ شده از داده

ب- تحویل یک نسخه رایانه ای از داده

ج- ایجاددسترسی به داده

د- انتقال تجهیزات رایانه ای و مخابراتی

آنچه که در بحث ارائه داده در آیین نامه مذکور مورد توجه قرار نگرفته و ضابطان باید به آن توجه کنند در خصوص بازسازی ادله برای ارائه به مرجع قضایی است .بازسازی ادله الکترونیکی ، دو وجه متمایز اما مرتبط با هم دارد:الف- بازسازی ادله غیر قابل استفاده ، ب- بکار گیری ادله در بازسازی جرم( کیسی ، همان ، ص ۱۱۳)، یکی از ویژگیهای ادله الکترونیکی این است که به سختی می توان آنها را از بین برد. امروزه دستگاه های پیشرفته ای در اختیار متخصصین و مجریان قانون فراگرفته است که می توانند ادله غیر قابل استفاده را بازیابی کنند.پیشرفت این حوزه به حدی است که هر چه داد ه ها روی هم نویسی شوند، باز هم با بکارگیری دستگاه های پیشرفته مانند میکروسکوپ های کاوشگر اسکن کننده یا میکروسکوپ های مغناطیسی ، میتوان تکه های دست نخورده داده ها را شناسایی کرد و با کنار هم قرار دادن آنها به محتوی اصلی دست یافت.[۵]

فصل دوم – مرحله تحقیقات مقدماتی و دادرسی

نکته اصلی و حائز اهمیت در این خصوص، قبول این ادله توسط مراجع قضایی می باشد در غیر این صورت همه زحمات ضابطین از بین رفته و راه فرار متهمین از قانون فراهم می شود، برای همین ابتدا نظام های حقوقی پذیرش ادله رایانه ای بررسی و نهایتاً نظر قانون آیین دادرسی کیفری سال ۱۳۹۲ تبیین و در ادامه سه نمونه از قرارهای صادره توسط دادسرا بررسی می شود.برای بررسی این موضوع، نگارنده مراجعاتی به دادسرای جرایم رایانه ای داشته و از نظریات کارشناسان علوم رایانه ای و  به عبارتی حقوق رایانه ای بهره مند شده و نحوه گزارش تهیه شده توسط کارشناسان رسمی دادگستری نیز مورد مذاکره با کارشناسان IT قرار گرفته است تا مشخص شود که صرف نظر از مباحث تئوریک ، رویه فعلی محاکم و دادسراها به چه صورت بوده است.

-امیر حسین جلالی فراهانی- درآمدی بر آیین دادرسی کیفری جرایم سایبری- معاونت حقوقی قوه قضاییه – ص ۲۵۷ [۳]

-کیسی، اوئن ،دلایل دیجیتالی و جرم رایانه ای، مترجمان امیر حسین فراهانی و علی شایان، معاونت حقوقی قوه قضاییه، نشر سلسبیل، ص ۸۷[۴]

فصل دوم :چالش پذیریش ادله و استناد پذیری آن

جمع آوری ادله الکترونیکی در تحقیقات و دادرسی های جرایم سایبری از اهمیت بالایی برخوردار است به طوری که اگر دلایل مزبور به نحو صحیح و شایسته ای جمع آوری ، نگهداری و ارائه شود می تواند راه اجرای عدالت را هموار سازد و در صورتی که مطابق با اصول فنی و حقوقی پذیرفته شده، جمع آوری، نگهداری و ارائه نشود ، باعث اخلال در روند دادرسی و جلوگیری از احقاق حق افراد و جامعه می شود.بر همین اساس در قبول این ادله مشکلاتی وجود دارد که منجر به اخلال در استناد پذیری آنها می شود که به صورت خلاصه توضیح داده می شود:

مبحث اول- اخفای جرم

مبحث دوم- آثار نامرئی

در بسیاری از موارد تغییرات صورت گرفته در برنا مه ها و داده ها آثاری مانند آثار ناشی از جعل سنتی اسناد بر جای نمی گذارند که در این خصوص پیگیری موارد سرقت شده و حسابهای مرتکب مهم است.از جمله خصوصیات این محیط، توانایی مرتکبین در مخفی نمودن آثار باقیمانده از جرم بوده که نیاز به تخصص فنی بالا برای کشف و مرئی نمودن آن می باشد.

مبحث سوم- نامرئی بودن مدارک

تعقیب این جرایم مستلزم کنترل گستره داده های رایانه ای است .بیشتر این داده ها به شکلی مرعی که توسط انسان قابل خواندن باشد نگهداری نمی شوند که این فقدان حاصل مجهول بودن، تراکم، و حتی در بیشتر موارد کد گذاری داده ها است که به صورت الکترونیکی ذخیره می شوند.

مبحث چهارم- کد گذاری مدارک

این کد گذاری داده ها در زمینه تجاوز به حریم خصوصی اشخاص می تواند کنترل موثر داده های ذخیره شده بویژه در رایانه های کوچک شخصی را بسیار مشکل می نماید.

مبحث پنجم- امحا مدارک

حذف و پاک کردن داده ها توسط مجرمین است که به محض وقوع جرم، مجرمین رایانه ای یا مجرمین فضای سایبر سعی در از بین بردن مدارک و آثار جرم دارند.

مبحث ششم - کثرت داده ها

تعداد بسیار زیاد داده های پردازش شده در سیستم های داده پردازی که کنترل آنها ممکن نیست مانعی در راه کشف جرم است.جدای از آسیبی که به طور بالقوه بر اطلاعات ذخیره شده الکترونیکی وارد می آید، هنگام رسیدگی قضایی به چنین مقادیر بزرگی از دلایل و مدارک انباشت شده، حجم بزرگ آنها نیز موجب بروزخسارت مضاعف بر آنها می شود.

مبحث هفتم- عدم تخصص حرفه ای مجریان قانون

مبحث هشتم- خلاء سازماندهی

عموماً ،اطلاعات رایانه ای نسبت به اطلاعات و مدارک کاغذی سنتی کمتر ساماندهی می شوند.معمولاً اسناد کاغذی به صورت پرونده های شماره بندی شده بایگانی می شوند و هر یک دارای کارت شناسایی هستند و نسخه های اضافی نیز در پرونده هایی جداگانه اما مرتبط نگهداری می شوند.ولی دربسیاری از موارد اطلاعاتی که در سیستم های رایانه ای ذخیره می شوند به خوبی سازماندهی نمی گردند.مثلاً ممکن است نام فایلها دارای اندازه ی محدود باشد یا اینکه اطلاعات توضیحی خوبی برای آنها فراهم نشده باشد.همچنین، معمولاً نوارهای پشتیبان به طور کامل فهرست بندی نمی شوند.اگر چه شاید بتوان نوارهای پشتیبان را بر اساس تاریخ تولید شان تعیین محل کرد، اما تشخیص اینکه کدام نوار حاوی کدام فایل پشتیبان می باشند امری غیر ممکن است.حتی اگر از یکی سیستم فهرست بندی پیچیده برای کمک به تعیین محل فایل  های شخصی استفاده کنیم، باز این سیستم در فرایند جستجوی اطلاعات موجود در کپی های پشتیبان پایگاه های داده ها، چندان کارآمد نیست.[۲] با تصویب آیین نامه مذکور و در مواد ۱۸ و ۱۹ آن سعی شده که ارائه ادله رایانه ای بر اساس یک نظم و ترتیب مشخص باشد و دستوری که مقام قضایی برای ارائه داده صادر می کند بر اساس قواعدی است که ضابطان قضایی بر مبنای مواعد مذکور عمل نمایند.باز هم مشکل جایی بروز می کند که ماده ۳۰ آیین نامه می گوید ، قوه قضائیه تمهیدات لازم از جمله بستر سازی و ایجاد زیر ساختهای ارتباط رایانه ای و الکترونیکی و همچنین راه اندازی سامانه ها و درگاههای مبتنی بر فناوری اطلاعات را جهت تسهیل در عملیاتی کردن فرایند ها و روش های موضوع این آیین نامه فراهم می آورد.

مبحث نهم-نارسایی های حقوقی و محدودیت های مرزی

خلاهای قانونی بویژه در زمینه های کیفری ماهوی و شکلی از جمله موانع دیگر هستند که در صورت ارتکاب جرایم رایانه ای فراملی یا فرامرزی، کشورها اغلب با مشکلات دیگری علی الخصوص در خصوص همکاریهای دوجانبه واسترداد مجرمین روبرو هستند.

 

-اولریش زیبر- کتاب جرایم رایا نه ای – ترجمه نخجوانی، نوری، بختیاروند، رحیمی مقدم صفحه ۱۹۲ تا ۱۹۷[۱]